保函欺诈纠纷一案，原告作为卖方与作为买方的第三人希巴尔克公司签订《合同》一份，约定：卖方向买方出售堆取料机、装船机各一台；设备价款为1，150万加元；所有设备设计、工程设计、制造、组装、测试、拆卸以及按照《2000年国际贸易术语解释通则》规定在加拿大魁北克港博波尔码头DDU(未完税交货)交付；律师

付款条件为：第一笔款项230万加元，相当于合同价款的20%，应不迟于第三人希巴尔克公司收到以下文件起15日内支付：①经卖方正式签署的上述金额的收据；②卖方按照合同附件六格式签发的上述金额的预付款保函；③卖方按照本合同附件六格式签发的金额为合同价款10%、115万加元的履约保函；

第二笔款项345万加元，相当于合同价款的30%，应不迟于本合同生效之日起120日在卖方首次提交以下文件时在信用证下分期支付：①经卖方正式签署的上述金额的收据；②卖方按照本合同附件六格式签发的上述金额的预付款保函；

第三笔款项230万加元，相当于合同价款的20%，于卖方首次提交以下文件时在信用证下分期支付：①按照本合同附件六格式经正式签署的《装船前测试证书》；②详细的装箱单；③证明设备运往目的地的全套(不可转让)提单副本；④经卖方正式签署的上述金额的收据；⑤卖方按照本合同附件六格式签发的上述金额的预付款保函；律师

第四笔款项230万加元，相当于合同价款的20%，于卖方首次提交以下文件时在信用证下分期支付：①上述款项三中所述背书转让并通知给买方的全套可转让提单；②必维国际检验集团证明交付货物无明显损坏的证书；③经卖方正式签署的商业发票；

第五笔款项，相当于剩余合同价款，包括所有经正式核准的调整金额，于卖方首次提交以下文件时在信用证下最后一期支付：①按照本合同附件六格式经正式签署的《设备临时验收证书》经核对无误的复本；②必维国际检验集团确认设备建造、交付、安装、试车和测试符合本合同约定，且不带限制或要求的证书；③经卖方正式签署的商业发票。

基础合同同时约定：DDU(未完税交货)交付时间不得晚于12月20日，但不得早于11月20日；买方向卖方签发《临时验收证书》不得迟于本合同生效后600日；本合同、本合同双方当事人的权利和义务、以及与此有关的索赔或纠纷，应适用英国法，根据英国法解释；律师

买方应及时与必维国际检验集团签订合同，并负责委托必维国际检验集团的所有费用；卖方应负责与在目的地交付设备有关的所有事宜和费用；卖方应负责与合同约定的目的地基础设施上设备装配、安装、以及后续目的地设备最终试车、测试有关的所有事宜和费用；买方应负责与设备在目的地国有化有关的所有事宜和费用，包括但不限于进口许可、进口关税和税费，并应确保以不延误或阻碍上述条款约定的设备实际交付或后续装配、安装、试车的方式进行国有化；如因卖方原因或因其他买方无法合理控制的不可抗力原因导致买方迟延或中断履行本合同的，买方可以就此等迟延或中断提出抗辩，并不对卖方承担责任；

在买方签发《临时验收证书》后的任何时间，卖方有权：(1)将《履约保函》金额降低至合同价款的5%；或(2)根据本合同附件七约定的格式提交一份金额为合同价款5%的《保修保函》，以换取买方同时归还《履约保函》；出现以下情形的，在无损任何其他可用救济前提下，买方可以通知卖方其违约并全部或部分终止本合同：(1)卖方未能于本合同附件三约定的设备交付后100日内交付设备的；或(2)卖方未能履行本合同项下卖方责任且买方认为这将影响设备的功能和/或可靠性的。律师

3、经原告申请，第三人中行上海分行开立以第三人希巴尔克公司为受益人、金额为345万加元、编号为LGCXXXXXXXXXX的预付款保函一份。第三人中行上海分行以Swift格式电文向被告印度海外银行通知了该保函内容。第三人中行上海分行在电文中声明：在其收到第三人希巴尔克公司签署的书面索赔函，声明原告违反了其在基础合同下的义务以及违反的具体方面后，即向第三人希巴尔克公司支付款项，但金额不得超过345万加元；在本保函下索赔或支付款项的条件是原告必须收到上述预付款存于本帐户待付；如果第三人希巴尔克公司的索赔全部通过第三人中行上海分行的一家联系行以带编码的Swift电文发送给第三人中行上海分行，且该联系行确认第三人希巴尔克公司索赔的原件已通过挂号信或快递发送给第三人中行上海分行，并且该行核对了第三人希巴尔克公司在索赔文件上的签名，那么第三人希巴尔克公司的索赔也可以被接受；本保函在金额扣减为零时或最迟在2009年3月31日到期，索赔必须在到期日之前提出，到期后，本保函将自动失效，即使保函原件没有返还第三人中行上海分行或中行上海分行没有从第三人希巴尔克公司收到取消的确认。同时该保函约定准据法为URDG458规则。律师

4、2007年11月15日，被告印度海外银行作为受让人与作为出让人的第三人希巴尔克公司签订《转让协议》一份，载明：出让人将其在预付款保函项下对银行和/或保证人的所有权权利、救济、优先权、权力和利益(无论对其作何称谓，下称“转让权益”)完全转让给受让人。该协议还专门明确约定，出让人特此无条件且不可撤销地将转让权益完全转让给受让人；出让人特此无条件且不可撤销地授权并允许受让人以出让人名义(如果有此必要)就转让权益选择任何地点对银行和/或保证人提起诉讼或仲裁；允许受让人代表出让人向银行和/或保证人发出关于本转让协议的必要的通知。

同年11月19日，被告印度海外银行致函第三人中行上海分行，将上述《转让协议》复本寄发给第三人中行上海分行，并请中行上海分行“确认贵行已对上述保函转让进行登记备案，将我行作为受益人；并且确认贵行会将受益人希巴尔克系统公司全部索赔金额直接和/或通过我们汇至我行。”律师

5、第三人中行上海分行回函被告印度海外银行确认“我行已对上述保函的转让进行登记备案，并将贵行作为受益人，我行会将受益人希巴尔克系统公司全部索赔金额直接和/或通过贵方汇至贵行。”。

6、经第三人希巴尔克公司申请，被告印度海外银行开立原告为受益人、金额为575万加元的跟单信用证，起运地为中国上海，目的地为加拿大魁北克，运输方式为海运。被告印度海外银行向原告发出修改函，载明信用证到期日延期至6月30日。

7、第三人希巴尔克公司分别于2007年11月9日、11月26日、2009年1月20日向原告支付预付款230万加元、345万加元、230万加元，共计805万加元。

8、2009年1月1日，第三人希巴尔克公司发函给原告称：“如果知道3月31日才交付机器，那就几乎没有时间来进行调试，所以已经请求QSL将调试完成时间推迟到5月31日。起初，QSL很不情愿，但是现在同意了。我还要很高兴地汇报：我们已经免除贵方设备所引起的任何违约损失。请要求贵方银行按当前工期延展预付款保函和履约保函。”。律师

9、2009年4月18日，第三人希巴尔克公司致函原告，表示所涉全部设备已安全抵达魁北克港。

10、2009年5月11日至6月25日，第三人希巴尔克公司与原告之间通过邮件往来就停工及赔偿事宜进行协商和沟通。第三人希巴尔克公司在邮件中表示因其与QSL之间的争议，导致其会延迟或不能付款，故要求原告暂停在码头的所有工作，直到其与QSL之间的纠纷解决为止。原告表示同意第三人希巴尔克公司的建议并撤离团队，但希望在许多事项上得到第三人希巴尔克公司的书面承诺。为此，第三人希巴尔克公司向原告发函明确作如下答复(原文如下，我方指第三人希巴尔克公司，振华指原告)：“1．2007年5月25日签订的《采购协议》尚未终止，因此合同条款仍应适用；2．我方应向振华补偿再次调遣现正打算返回中国的贵方团队成员所产生的费用；3．在向我方银行交单时，我方应接受劳氏船级社而非必维国际检验集团出具的‘无明显损坏’设备交付《符合证明》。我方正与QSL协商，以说服他们接受目前的证明。4．一旦我方明确与QSL解决争议所需的时间，我方将尽快向印度海外银行申请适当延展其开立的信用证的期限。5．振华知悉，振华迟延交付设备以及证实设备装入轨道时状况的劳氏船级社证明是我方与QSL产生争议的根源。希巴尔克正通过仲裁处理该等事宜。在解决争议的过程中，希巴尔克需要振华按照希巴尔克的要求提供全面协助。希巴尔克对赢得仲裁充满信心”。律师

11、2009年10月12日，QSL在向原告发出的邮件中确认所涉设备由其使用中。次日，第三人希巴尔克公司向原告发出的邮件中亦明确QSL正在使用机器。

12、2009年12月28日，第三人中行上海分行致函被告印度海外银行，通知其保函有效期续展至2010年5月7日。

13、2010年4月30日，第三人希巴尔克公司向被告印度海外银行发函表示原告未能依约履行设计、生产、提供、交付和/或出售设备的合同义务，尤其是设备相关测试未能完成/成功，请求被告印度海外银行就违约事实采取行动，动用包括本案系争预付款保函在内的四份保函。

14、2010年5月3日，被告印度海外银行向第三人中行上海分行发函，以被告印度海外银行为受益人索赔本案系争预付款保函项下345万加元。同时，被告印度海外银行向第三人中行上海分行转交了第三人希巴尔克公司出具的索赔函。上述函件，提到原告作为卖方未能依约履行设计、生产、提供、交付和/或出售设备的合同义务，尤其是设备相关测试未能完成/成功。具体违反的基础合同条款有2.2.2;3.1.4(b);3.1.5(b);5.2.2;6.1.4;附件1的3.1.1;附件5的3.0与4.3。

2010年5月7日，被告印度海外银行又通过夏礼文律师行向第三人中行上海分行提出索赔，要求支付系争预付款保函项下款项345万加元。律师

15、2010年5月10日，第三人中行上海分行向被告印度海外银行发函表示，经核对未能找到第三人希巴尔克公司发给第三人中行上海分行的书面索赔函，第三人中行上海分行只对到期日之前或当天收到的保函所要求的有效索赔文件进行赔付。同日，被告印度海外银行向第三人中行上海分行回函称其已经于保函到期日之前寄交书面索赔函，并坚持提出索赔。

16、2010年5月25日，作出(2010)沪二中民六(商)初字第37号民事裁定，依法裁定中止支付系争预付款保函项下款项345万加元。第三人中行上海分行就上述民事裁定以书面方式通知了被告印度海外银行。

关于本案处理适用的法律问题。本案中原告据以提起诉讼请求的主要依据是认为被告印度海外银行虚构原告在履行所涉合同中存在违约行为，构成保函欺诈，其后果侵害了原告的合法权益。故本案讼争的法律关系应为侵权民事法律关系。系争保函约定所适用的URDG458规则就见索即付保函项下的欺诈问题未作出明确规定，而保函欺诈属于侵权法上的问题，依据的冲突法律规范，侵权行为应适用侵权行为地国家的法律。本案中被告印度海外银行向第三人中行上海分行索偿保函项下款项的结果地在中国，中国是本案的侵权行为结果地，故本案应适用的法律。律师

根据本案中各方当事人诉辩意见，归纳为两大争议焦点，逐个分析如下：

1、关于被告印度海外银行是否享有行使保函付款请求权的主体资格问题。

此问题涉及到本案保函的转让问题。注意到，由于本案保函适用URDG458规则，该规则第四条规定，除非保函或者其修改中有明确约定，保函项下受益人要求付款的权利不得转让，但是本条规定并不影响受益人将保函项下其有权获得之款项转让给他人的权利。根据上述条款，认为涉及保函的转让具体类型区分为两种，一是保函所有权利的转让，转让后存在新的受益人，新的受益人既有权直接行使保函付款请求权，也有权最终获得保函项下的款项。二是保函项下款项的转让，在这种类型下，受让人并非保函的受益人，受让人无权直接行使保函付款请求权，仅有权间接获得保函项下的款项。由此可见，解决这一争议焦点，需要对本案保函转让的类型进行分析。律师

对此，被告印度海外银行认为，本案中虽在系争保函中未曾明确约定受益人索赔权可以转让，但从被告印度海外银行向第三人中行上海分行发出的函件中显示，被告印度海外银行在以书面方式通知第三人中行上海分行相关转让事宜时，已将其与第三人希巴尔克公司之间的《转让协议》发送给第三人中行上海分行。上述《转让协议》的用语非常明确无误地表明了是保函所有权利的转让，而不仅仅是保函项下款项的转让。第三人中行上海分行亦以书面方式回复被告印度海外银行，确认收到《转让协议》及对保函的转让已进行登记备案。而且，确认的文字使用了“inyourbank’sfavour”(以你行为受益人)表明了被告印度海外银行就是新的受益人。由此可见，被告印度海外银行与第三人希巴尔克公司之间就索赔权的转让已得到第三人中行上海分行的同意，故被告印度海外银行已经成为新的受益人，有权以自己的名义要求第三人中行上海分行支付系争保函项下款项。律师

对此，原告认为，本案保函所有权利并非转让给被告印度海外银行，被告印度海外银行的翻译版本有误，其中被告印度海外银行的转让通知及中行上海分行的回复中使用的“inyourbank’sfavour”(具体参见查明事实部分第4、5点)应翻译为“对银行有利”，因此，转让只是提到了是对被告印度海外银行有利的转让，而非使被告印度海外银行成为保函的受益人。另外，根据原告向中国国际商会提交的咨询函及回复，相关咨询意见认为根据URDG458规则第四条的规定，作为受益人的转让必须是“明确规定”，而第三人中行上海分行对于转让的回复并未明确被告印度海外银行成为新受益人。

对于上述意见，原告与被告印度海外银行均提交了多个版本的英汉词典相关内容以证明自己的主张，词典中确实对“inone’sfavour”两种翻译都有。但是，在本案法律文件中的翻译以何为准，不仅要看该词组在特定行业中的使用常态，而且还要结合法律文件的上下文、本案背景情况来综合认定。注意到，首先，在经贸类、商务类的词典中，尤其是涉及到信用证、汇款领域时，大多数翻译为“受益人”，而不是“有利于”。律师

其次，被告印度海外银行在要求第三人中行上海分行回复时，第三人中行上海分行已经知晓了被告印度海外银行与第三人希巴尔克公司之间《转让协议》文本，该文本非常明确地表明了这一转让是保函所有权利的转让，对此第三人中行上海分行应该能非常清楚地了解到这种转让的类型。基于商事交易的诚信、安全与效率规则，如果第三人中行上海分行不同意这种转让，肯定会及时提出反对意见，而不是使用相当含糊、产生争议的语言来回复，以隐藏自己的态度，否则会造成交易相对方的误解。

基于这一考虑，认为中行上海分行的回复已经足够明确地认可了转让后被告印度海外银行将会成为新的受益人，享有行使保函付款请求权的主体资格。因此，原告及第三人中行上海分行提出应由第三人希巴尔克公司提出索赔的主张，缺乏事实依据，不予采信。

至于中国国际商会某个部门的相关咨询回复，由于回复中明确写明“并不一定反映国际商会银行委员会的意见，亦不代表涉案保函的相关法律意见。本答复仅供参考使用”，故认为其对认定仅有参考作用，并没有法律上的拘束力。

2、关于被告印度海外银行的保函索偿行为是否构成不正当索偿的问题。律师

对于这一问题，被告印度海外银行在向第三人中行上海分行索偿中引用了第三人希巴尔克公司的索赔函，该函声称原告违反了多条合同的约定(参见查明事实第14点)。被告印度海外银行认为原告已经构成了违约，尽管原告提出种种理由认为这些违约系第三人希巴尔克公司的过错导致，但原告与第三人希巴尔克公司之间的违约认定应适用他们之间的合同准据法英国法并通过国际商会仲裁解决。但在仲裁解决之前，被告印度海外银行作为保函的受益人，有权迅速获得支付，这是见索即付保函的应有之义。

针对被告印度海外银行的意见，原告认为，在整个合同履行过程中，原告只取得了70%的货款，被告印度海外银行向第三人中行上海分行索赔四份保函下的款项，索赔额达合同总价的80%。另外，原告已完成交付本案合同设备的义务，且向第三人希巴尔克系统公司购买该设备的买方，即最终用户QSL正在使用该设备。原告作为卖方的主要义务就是交付设备，另外由于第三人希巴尔克公司阻止原告履行安装、调试等其他义务，应视为第三人希巴尔克公司的过错，责任不在原告。另外，相关证据也表明，第三人希巴尔克公司完全接受了原告对于合同的履行，故本保函的索偿，属于被告印度海外银行及第三人希巴尔克公司对保函的不正当使用。律师

双方的观点，涉及到见索即付保函作为快速索偿的交易安排目的与保函容易被滥用这两者之间的平衡。注意到，URDG458规则在引言部分指出，对于见索即付保函，“受益人希望就被担保人在基础交易中不履行义务的风险获得见索即付保函所提供的保障。见索即付保函实现了这一目的，当基础交易中的义务未获得履行时，受益人可以迅速获得一笔款项”。

但是，URDG458规则也同时指出，“在认可受益人的需要的同时，基于公平与诚信的考虑，被担保人有权获得关于其被称违约及违约事由的书面通知。这在一定程度上有助于消除受益人通过不正当的索偿对保函的滥用”。“在保护受益人利益的同时，也需保护被担保人免受保函项下不正当的索偿的侵害，这二者需要平衡”。

对于适用什么法律来认定不正当索偿及保函滥用行为，URDG458规则明确指出，“本规则并不影响国内法律关于欺诈性的或者明显的滥用或者不正当支用保函的原则或规则”。因此，正如在本案法律适用部分所述，中国是本案的侵权行为结果地，故本案应适用的法律。律师

进而认为，由于设立保函的目的是就被担保人不履行义务的风险为受益人提供保障，使其在该风险产生时能获得款项。因此应当适用国内法并结合开立的具体保函的目的，其所担保的风险是否出现而判断受益人根据被担保人某违约行为而支用保函的行为是否适当，是否属于“欺诈性”，或“明显的滥用”(或者“不正当支用保函”)。因此，无论如何，必须根据基础交易关系来考察交易合同的履行情况，进而确定在本案中是否存在上述情形。

在本案中，对于第三人希巴尔克公司提到的原告违约事项的诸多条款，以表格形式列明条款如下：

根据上述内容，归纳了第三人希巴尔克公司声称的原告违约事项主要有三类：1、按时交货义务。2、由必维国际检验集团出具检验证书义务。3、安装、调试相关义务及后续的提供《保修保函》义务。

对于这三类义务，分析如下：1、对于按时交货义务，原告已经交货，而且货物已经由QSL在使用。从本案已查明的事实来看，设备到港期虽晚于合同约定的时间，但根据原告与第三人希巴尔克公司之间的邮件往来内容显示，双方对于设备到港期从2008年12月20日延至2009年3月31日已达成合意。最终设备实际到达目的港的日期为2009年4月18日。根据所涉合同约定，卖方未能于合同约定的设备交付后100日内交付设备构成违约。由此可见，原告交付设备的时间并不符合合同所约定的违约情形。而且根据查明事实第8点，尽管原告交货确实存在延期，但第三人希巴尔克公司表明免除了原告的违约责任。据此第三人希巴尔克公司不能再指责原告在此点违约。律师

2、对于检验证书义务，本案基础合同附件2.2款写明了买方即第三人希巴尔克公司的义务是“及时与必维国际检验集团签订合同，并负责委托必维集团的所有费用”，这表明委托检验机构是第三人希巴尔克公司的责任。而本案中第三人希巴尔克公司最终没有委托必维国际检验集团而是委托劳氏船级社的检验师进行检验。因此原告无法取得必维国际检验集团的检验证书，责任并不在原告，不能以此认定原告违约。

3、安装、调试相关义务及后续的提供《保修保函》义务。根据查明事实第10点，由于存在与QSL的纠纷，第三人希巴尔克公司要求原告暂停在码头的所有工作，因此原告无法完成安装调试工作，自然也不能对设备进行检验及测试，更谈不上能取得证明设备测试符合合同约定的相关证书，亦不能交付测试结果和记录等文件。

另外根据基础合同附件二4.3.1条的约定，第三人希巴尔克公司出具《临时验收证书》后原告才需要对是否提交《保修保函》，或是降低《履约保函》的金额做出选择。由于前述第三人希巴尔克公司的原因，设备未经测试验收，不存在《临时验收证书》，因此原告提交《保修保函》的条件不成就。在条件因第三人希巴尔克公司原因不成就的情况下，不能认定原告在此点构成违约。律师

另外，需要提及的一点是，本案审理中第三人希巴尔克公司未到庭应诉，应视为其放弃抗辩的权利。鉴于被告印度海外银行又未能提供其他证据来反驳原告提交的相关邮件，故对于原告主张的事实予以确认。

结合上述事实，认为，需要对本案中被告印度海外银行索偿行为进行认定。URDG458规则提及了不同的概念，即“欺诈性的”或者“明显的滥用”或者“不正当支用”保函。对于欺诈，最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》第68条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。但对于“明显的滥用”或者“不正当支用”保函，法律没有明确定义，需要法官结合诚实信用原则加以判断。

根据本案案情，认为，根据“欺诈”的定义，保函索偿人必须存在欺诈的“故意”，才能认定欺诈。本案中，被告印度海外银行作为保函的受让人、受益人，对原告与第三人希巴尔克公司之间的基础合同交易情况可能并不清楚，因此无法认定被告印度海外银行存在欺诈的故意，因此不能认定其索偿行为是保函欺诈。但是，被告印度海外银行的权利来自于第三人希巴尔克公司的转让，根据债权转让的原理，受让的权利如有瑕疵，出让人的相对方自然有权提出抗辩。在本案诉讼过程中，根据原告提供的证据，尤其是其与第三人希巴尔克公司的往来邮件，被告印度海外银行应能知晓第三人希巴尔克公司所称的原告违约行为难以构成，在这种情况下如果被告印度海外银行继续进行索偿，则违反了诚实信用原则，应认定为对保函的“明显的滥用”或者“不正当支用”。因此，原告对此争议焦点的主张成立，应予支持。律师

综上，被告印度海外银行对保函的“明显的滥用”或者“不正当支用”，不应获得法律支持。原告要求判决第三人中行上海分行终止向被告印度海外银行支付系争保函项下款项的请求，依法予以支持。至于原告主张的因海外送达而产生的翻译费及送达费用一节，鉴于本案诉讼系由于被告印度海外银行提出保函索赔所致，而现被告印度海外银行的主张未能得到支持，故原告所主张的费用理应由被告印度海外银行承担。

判决如下：一、第三人中国银行股份有限公司上海市分行终止向被告印度海外银行香港分行支付LGCX号保函项下款项345万加元；二、被告印度海外银行香港分行于本判决生效之日起十日内向原告上海振华重工(集团)股份有限公司支付因海外送达而产生的相关费用3535元。（2010）沪二中民六(商)初字第42号