第二编 律师为买受人提供商品房买卖合同诉讼法律服务的操作指引

第一章 诉讼与仲裁的一般规定

第一节 诉 讼

第131条 诉讼主体的确定

131．1一般规定

根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第49、第56、第108条等规定，原告、被告和第三人都是与本案有关的自然人、法人和其他组织。

131．2律师为买受人提供法律服务的内容

律师应根据案情分析确定适格的诉讼主体。一般情况下，对方当事人应为开发商，特定情况下的担保人、贷款人、包销人、联建人，均可成为本案当事人。

131．3律师为买受人提供法律服务时的重点内容

存在商品房包销人的买受人与开发商之间的商品房买卖合同纠纷，律师应审查包销合同，并申请人民法院通知包销人参加诉讼；开发商、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。

买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，律师应当申请法院通知开发商参加诉讼；担保权人同时起诉开发商时，如果开发商为商品房担保贷款合同提供保证的，律师应当申请法院将其列为共同被告。

对于存在联建项目情况的开发商与买受人之间的合同纠纷，除非联建单位作为共同开发商已载于商品房买卖合同，否则，律师应审查联建协议，并申请人民法院通知联建单位参加诉讼，并根据联建协议内容，确定联建单位或为第三人，或为共同被告。

13 1．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师应审查相关文件以确定适格的诉讼主体，不要遗漏或者选错诉讼主体。对于其他当事人主张或法院追加的不适当的主体，应提出异议。第132条诉讼请求的确定

132．1一般规定

律师在起诉前，须分析本案的法律关系，选择合适的诉讼请求，提出恰当的标的金额。

132．2律师为买受人提供法律服务的内容

买受人为原告时，可主张的诉讼请求主要涉及合同的效力，开发商关于商品房面积、质量、交房、办证等义务的履行及违约责任，合同的解除、“一房两卖”、定金的返还等。部分省市地方性法规赋予买受人以消费者的地位，故买受人还可以依据消费者权益保护的相关规定主张权利。

132．3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容

商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，买受人可以请求违约金数额或者损失赔偿额参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间，有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

开发商向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，买受人与开发商都可以请求按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，则买受人可以请求开发商返还定金。

开发商交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，买受人可以请求按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，买受人可以请求按照《司法解释》第14条的规定处理。

由于开发商的原因，买受人未能在《司法解释》第18条规定的情形之一期限届满时取得房屋权属证书的，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，买受人可以请求按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，由开发商承担违约责任。

买受人以开发商与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，可以请求确认开发商与第三人订立的商品房买卖合同无效。

具有《司法解释》第8条规定的情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

开发商订立商品房买卖合同时，具有《司法解释》第9条规定的情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人可以请求解除合同和赔偿损失。

根据《合同法》第94条的规定，开发商迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行，当事人一方可以请求解除合同。

商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条的规定，办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，由于开发商的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人可以请求解除合同和赔偿损失。

因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同，并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，开发商返还购房款本金及其利息或者定金。

因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人可以请求解除商品房担保贷款合同。

开发商未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，律师应告知当事人在起诉前取得商品房预售许可证明的，则不能请求确认合同无效。

买受人不能以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效。

132．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

买受人为原告时，律师须注意合同效力、开发商违约时选择合同继续履行还是解除，追究违约责任时选择地方性法规关于消费者权益保护的规定还是合同法的相关规定，须作谨慎分析。

第133条 诉讼管辖的确定

133．1一般规定

《民事诉讼法》第34条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院专属管辖。

133．2律师为买受人提供法律服务的内容

律师应告知当事人因不动产提起的诉讼，属专属管辖，合同约定的协议管辖因违反专属管辖的法定要求而无效。

133．3律师为买受人提供法律服务时的重点内容

参照133．2。

133．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

参照133．2。

第134条 诉讼时效的审查

134．1一般规定

律师审查诉讼时效时，应注意审查是否超过诉讼时效期间、有无诉讼时效中断的事由。

134．2律师为买受人提供法律服务的内容

对于在诉讼时效内的案件，应告知当事人及时起诉。对已超过诉讼时效的案件，应告知当事人采取补救措施。

134．3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容

应注意买受人与开发商在合同订立、履行各个环节，开发商关于质量、交房时间、交房条件、办证等方面的约定和承诺，注意收集相应的资料，尤其注意与开发商或其委托的代理机构如物管公司或律师事务所、销售中介等办理交接的时间点。

买受人作为被告时，对已超过诉讼时效的案件，应告知当事人进行时效抗辩。

134．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师应告知当事人在时效期间内提起诉讼。对于超过诉讼时效的起诉应告知当事人诉讼风险，并做告知笔录。

第135条 诉讼提起

135．1一般规定

律师代理原告提起诉讼，应依据《民事诉讼法》第108条的规定，提出具体明确的诉讼请求，并阐明起诉的事实和理由。

135．2律师为买受人提供法律服务的内容

律师向法院申请立案时，应提交起诉状、证据目录和证据材料，并按对方人数提供副本，同时，还应提交委托书、律师事务所公函以及原、被告身份情况证明。是公民的，提交户籍证明，是法人的，提交营业执照复印件、法定代表人身份证明，是其他组织的，提交登记证明复印件、主要负责人身份证明。

法院经审查如认为立案尚需补交有关证据材料的，律师应及时补交。

律师在接到法院的受理通知书后，应通知当事人及时交纳诉讼费。律师在接到法院不予受理的裁定书后，应及时告知当事人，并可依据当事人的委托，提起上诉。

135．3律师为买受人提供法律服务时的重点内容

律师应根据案件具体情况的要求，准备齐全的文件。对于提交的证据清单及其证明对象，须征得当事人同意。

135．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师在起诉前，应对被告的财产状况有所了解，并告知当事人可能出现的风险。

第136条 财产保全

136．1一般规定

律师作为原告或有独立请求权的第三人或反诉原告的代理人，可以依照当事人的要求，根据《民事诉讼法》第92条及相关司法解释之规定提出财产保全申请。

136．2律师为买受人提供法律服务的内容

买受人为原告，提起诉讼保全，应提供被申请人的房地产、车辆等财产线索，同时应提供担保。

如采取诉前保全，律师应当告知当事人在法院采取保全措施后的15日内提起诉讼。若被申请人愿意提供担保，律师应向法院申请解除财产保全。

作为被告时，律师应告知当事人对原告申请保全的金额与法院采取保全措施的财产价值进行审查，若保全财产价值高于申请金额的，应告知当事人向法院提出异议。

律师须与委托人制作保全谈话笔录，将包括但不限于保全对象、保全金额所产生的法律后果等记录在案。

136．3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容

开发商作为被告时，除对诉争的商品房买卖合同中的房屋采取保全措施外，还应对开发商的包括但不限于其他未售房屋、对外投资、银行存款予以调查并查封。

136．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师应提醒买受人在提起诉讼的同时提起诉讼保全，并提供财产线索。财产保全的金额仅限于诉讼请求的标的。应注意审查可能出现的因保全不当而引起的法律责任。同时还应注意法院对不同性质的财产的冻结查封期限，提醒当事人在到期前及时请求续封、续冻。

第137条 举证责任

137．1一般规定

律师对相对方提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任根据《民事诉讼法》第六章和《证据规则》的相关规定请求委托人提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

律师应告知当事人提供下列证据：

①书证；②物证；③视听资料；④证人证言；⑤当事人陈述；⑥鉴定结论；⑦其他可以证明案件事实的材料。

律师应遵循法院指定的举证期限，除符合《民事诉讼法》第125条第1款规定的“新的证据”之外。

律师提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。律师在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

律师调查收集证据时，应当注意证据的真实性、合法性和关联性。

律师调查、收集证据材料时，应出示介绍信和律师执业证。律师向证人调查取证时，应制作调查笔录，以二人以上共同进行为宜。调查笔录应载明：调查时间、调查地点、调查人、被调查人、调查内容。被调查人应核对调查笔录，并签署“以上看过，无误”字样，并签名、注明年月日。若调查笔录为多页，被调查人应在每页签字确认。

律师收集书证、物证应收集原件、原物。收集原件、原物有困难的，可以复制、拍照，或者收集副本、节录本，但对复制件、照片、节录本应附说明。

律师不能及时调查、收集证据的，应向人民法院说明情况，并申请延期提交该证据。

律师向法院提交证据时，应提交证据复印件。证据应至少准备4份，向法院提交1份、对方当事人1份、律师1份、委托人1份。证据原件，在开庭时提交。证据原件一般由当事人保管，律师不宜保管证据原件。

律师应当对证据材料逐一分类编号，制作证据目录，对证据名称、证据来源、证明对象等做出说明。提交法院时，签名盖章，注明提交日期。

律师向法院提交录音资料，应提交录音源文件，并整理成书面文字材料。

律师向法院提交照片，应提交照片的电子源文件或原胶片，并冲洗或彩打出来。

律师对涉及商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭上出示的，应事先告之法庭，以不公开方式举证，不宜在公开开庭时出示。

律师申请法院调查取证的，应由开发商在申请书上盖章。

137．2律师为买受人提供法律服务的内容

除了提供买卖合同外，买受人为原告时，应根据其诉争的内容，分别就质量、面积、交房、办证等提供相应的证据，买受人为被告时，须充分提交己方未违约的证据。

137．3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容

涉及面积差异、质量问题的，律师应告知买受人申请法院鉴定。涉及广告纠纷的，律师应告知买受人提供楼书、广告宣传材料。

律师须要求开发商对其提供的格式条款已尽合理提示及说明义务予以举证。并应注意开发商有无对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照买受人的要求对该格式条款予以说明。

律师应审查证据的关联性与证明力问题，避免出现前后矛盾的地方。

律师提交证据时，应由当事人签字确认。

注意发现对方提供的证据中出现矛盾的地方。

在法律规定的举证期限内举证。

第138条 庭审准备

138．1一般规定

律师收到开庭通知后，应立即将开庭时间、地点、审判人员组成等信息通知当事人。并询问当事人对合议庭组成人员有无需要提出回避请求及其理由。

庭审前一两天，提醒当事人开庭时携带证据原件。

138．2律师为买受人提供法律服务的内容

当事人若有亲友参加旁听，应提示携带身份证明，并提前告之旁听规则。

开庭之前，可与当事人就开庭的程序、开庭时应注意的问题、对方可能的发问、我方的诉讼思路、发问等进行沟通，明确当事人与律师在庭审中的分工，当事人侧重事实部分，律师侧重法律部分。

开庭之前，应将案卷材料重新熟悉一遍，了解案件的各种细节，检查案卷材料是否完整，有否遗漏，证据是否在举证期限内提交，证据是否按证据目录的顺序整理好，证人是否安排妥当，委托书、公函是否已提交法院。涉及赔偿损失的，计算方法是否明了。

开庭前做好向对方当事人、证人、鉴定人发问的准备，拟好发问提纲。

律师应在庭前准备好代理词，并根据庭审情况作必要的修改。

138．3律师为买受人提供法律服务时的重点内容

律师应熟悉案件情况和证据材料，明确案件的争议焦点。

138．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师应避免不了解案情，不熟悉证据的情况出现，避免遗漏案件材料。

第139条 开庭审理

139．1一般规定

律师出庭应携带执业证。

律师参加开庭，应提前到达法庭，避免开庭迟到。

律师应着正装出庭，到达法庭后，若没有提交委托书、公函的，应及时提交委托书、公函等法律文书。

律师在庭审中要用语规范，态度谦虚，举止得当。注意避免与对方当事人和代理人发生人身和语言冲突，不挑词架讼，不恶语相逼。

律师在法庭调查和法庭辨认阶段都要做好庭审记录。

如果当事人一同出庭，可由当事人陈述事实部分，律师着重从法律方面陈述。

律师在庭审中的发言，声音应洪亮，言之要有物、有据。

律师出庭应遵守法庭规则和法庭秩序，庭审顺序按照法官指导进行。

在庭审过程中，律师发现审判程序违法，应当指出，并要求立即纠正。

律师必须仔细阅读庭审笔录，发现庭审笔录中的错误，应及时与书记员联系纠正。

庭审结束后，律师应及时向法院提交书面代理意见。

一审法院判决书若是律师代收的，应在收到后立即告之委托人，并在24小时内交付委托人，并留好寄件凭据，或让当事人签收，相关文件均应入卷。律师代为签收调解书，应有委托人的书面授权，否则，不能签收。

139．2律师为买受人提供法律服务的内容

审判长在核对当事人身份时，律师有权对对方当事人及其代理人的身份提出异议。

审判长询问委托人是否申请回避时，律师可对审判人员、书记员提出回避申请，并说明理由。

法庭调查开始后，律师应当完成下列工作：

(1)代理原告的，可代为宣读起诉状，讲明具体诉讼请求和事实与理由。

(2)代理被告的，可代为宣读答辩状；提起反诉的，宣读反诉状，讲明具体反诉请求和事实与理由。

(3)代理第三人的，可代为宣读答辩状，提出承认或者否认的答辩意见，或提出独立的诉讼请求。

(4)与起诉状、答辩状、反诉状不一致的地方，律师要作出解释，当事人和律师可以对事实部分进行补充。

法官向当事人进行询问时，一般应由当事人回答，必要时由律师回答。

律师举证时，应按法官要求，逐项举证或全部举证，并说明证据名称、证据来源、证明对象。

经审判长许可，律师可以向证人、鉴定人及其他当事人发问。发问应围绕案件的事实、争议的焦点进行。发问应当简明扼要。发问受到审判长制止时，律师应尊重法庭的决定，改变问题或者发问方式，或表明发问的重要性和关联性。

对于威逼性、诱导性发问和与本案无关的发问，律师有权提出反对意见。反对意见被法庭驳回后，可提请法庭将律师的反对意见记录在案。

审判长归纳争议焦点后，律师认为有不同意见的，应立即提出。

律师质证时，应从证据真实性、合法性、与本案关联性等方面质证。

律师对物证进行质证，应围绕物证的真伪、物证与本案的联系、物证与其他证据的联系、取得该物证的程序是否合法等方面进行。

律师对书证进行质证，应围绕书证是否为原件、书证的真伪、书证是否合法、书证的内容是否能证明所要证明的事实、书证与其他证据的矛盾、书证的来源等方面进行。

律师对证人证言进行质证，应围绕证人与双方当事人的关系、证人证言的内容及要证明的事实、证人年龄、智力状况、行为能力等自然情况、证人的证言前后是否矛盾、证人证言与其他证据的矛盾等方面进行。

律师对视听资料进行质证，应围绕视听资料取得和形成的时间、地点和周围的环境、有无剪补、内容是否清楚等方面进行。

律师对鉴定结论进行质证，应围绕鉴定人的资格、鉴定的依据和材料、鉴定的设备和方法、鉴定结论是否具有科学性等方面进行。律师认为鉴定结论不能成立或者不完整的，可以申请重新鉴定或者补充鉴定。

在法庭辩论过程中，律师发现案件某些事实未查清的，可以申请恢复法庭调查。

律师进行法庭辩论，应围绕庭审查明的事实和法官归纳的争议焦点，发表辩论意见。辩论意见应简明扼要，抓住案件焦点问题。律师应尊重对方的人格，不得讽刺、挖苦、谩骂、嘲笑对方，不得攻击合议庭成员。

律师发表第二轮辩论意见时，应针对第一轮对方当事人的辩论意见进行辩论，发表新的辩论意见，已发表的辩论意见不必重复。

律师在作最后陈述时，应简单扼要，直截了当。

律师在法院主持的调解中，应听取对方的意见，配合法官做好调解工作，注意调解的策略与技巧。

律师应当在代理权限内参与调解、和解。未经特别授权，不能对委托人实体权利进行处分。

律师收到判决书后，应对当事人是否提出上诉作一个书面笔录。

139．3律师为买受人提供法律服务时的重点内容

律师应注意讲明自己的观点，反驳对方的观点，要围绕自己的思路进行论述，不要陷入对方的思路。重点首先在于证明己方的诉请主张或反驳对方的诉请主张，以及对关键证据的三性提出意见，避免纠缠于细枝末节。

139．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师应尽量避免在庭审中陈述对自己不利的事实，回答对方的提问要谨慎。

买受人决定提起上诉的，律师应告知买受人在上诉期限内提起上诉，如果买受人不上诉的，应认真做好谈话笔录。

第140条 二审阶段

140．1一般规定

律师代理第二审案件，尽量依照第一审办案程序进行。

140．2律师为买受人提供法律服务的内容

律师可以根据二审当事人的请求，代其书写上诉状或上诉答辩状。

律师代理二审案件，应注意有无新证据提交，并注意新证据提交的期限。

律师应与当事人进行沟通，明确当事人对一审判决法院认定事实部分有异议的地方。

对当事人在一审中已提出的诉讼请求或反诉请求，原审法院未作审理判决的，或判决结果超出诉讼请求范围的，律师应代当事人请求二审法院调解或发回重审。

原审原告或有独立请求权的第三人增加诉讼请求，或原审被告提出或增加反诉请求，律师应建议二审法院调解或发回重审。

律师应尽量收集支持本方主张，反驳对方主张的新证据。

二审案件开庭审理的，律师参加庭审的规则与一审相同。二审案件不开庭审理的，律师应及时提交书面代理词。

二审案件可以调解、和解，律师可以根据当事人的特别授权，签署调解及和解协议，法律另有规定的除外。

庭审结束后，律师应及时向法院提交书面代理意见。

二审判决书由律师代签的，律师在签收后应立即转交委托人，并让委托人签收法律文书转交单并保存好快递凭证。

140．3律师为买受人提供法律服务时的重点内容

没有参加一审诉讼的律师担任二审代理人，应及时到法院查阅案卷，并复制有关案卷资料。律师在查阅一审案卷时，可对以下几方面作重点审查：

(1)一审判决认定事实的证据是否充分、确凿，有无未经质证的证据作为判决裁定的依据，对证据的采信有无问题，证据相互之间有无矛盾；

(2)一审判决适用法律是否得当；

(3)一审程序有无影响案件正确判决的违法情况。

140．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师应充分了解案情，熟悉证据。尤其是没有代理一审案件的律师，应避免由于对案情不熟悉而作出不合适的诉讼思路。

对于一审已作诉讼保全的，二审律师应注意保全期限，并及时提请原审法院续封、续冻。

第141条 再审阶段

141．1一般规定

律师应审查当事人的再审申请是否符合《民事诉讼法》第179条的规定。

141．2律师为买受人提供法律服务的内容

律师应告知当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。

律师应告知当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出；两年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起3个月内提出。

141．3律师为买受人提供法律服务时的重点内容

律师应注意申请再审的条件，所有的再审申请都将围绕着是否符合这些条件进行。

律师应告知当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

律师代当事人提出再审申请的，应让当事人提供尽可能详细的一、二审诉讼的证据材料和诉讼文书。

人民法院审理再审案件，如果是按一审程序进行的，律师从事诉讼代理的规则与一审规则相同，如果是按二审程序进行的，则与二审规则相同。

141．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师应告知当事人可以提起再审的条件，避免误导当事人。律师应注意再审提出的时限要求。

第142条 执行

142．1一般规定

法院的生效法律文书由一审法院负责执行。

生效仲裁裁决和调解书由被执行人所在地中级人民法院负责执行。

142．2律师为买受人提供法律服务的内容

律师作为申请人的代理人，应审查申请执行的案件是否符合下列条件：

(1)申请执行的法律文书已经生效；

(2)申请人是生效法律文书的权利人或其继承人、权利承受人；

(3)义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；

(4)申请人的申请未超过法定期限。

律师作为被申请人的代理人，应审查被申请人是否符合下列条件：

(1)有生效的法律文书确定被申请人有履行义务；

(2)被申请人在规定的期限内未履行义务。

律师接受执行申请人的委托后，应为其代书强制执行申请书，其内容包括：

(1)申请人、被申请人的基本情况；

(2)申请请求；

(3)申请执行的理由、事项、标的及申请人所了解的被申请人的财产状况。

律师到法院进行执行立案时，应提供下列文件和证件：

(1)强制执行申请书。

(2)生效的法律文书；

(3)继承人或权利承受人申请的，应提交继承或承受权利的证明文件；

(4)申请执行仲裁机构的仲裁裁决，应当向人民法院提交订有仲裁内容的合同或协议。申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决的，应当提交我国驻外使馆认证或我国公证机构公证的仲裁裁决书中文本；

(5)委托人的委托书及所在律师事务所的公函；

(6)申请人的身份证明。公民个人申请执行的，应当出示居民身份证；法人申请执行的，应当提交企业法人营业执照或其他法人证明文件的副本，以及法定代表人身份证明；其他组织申请执行的，应当提交营业执照副本或其他证明文件，以及主要负责人身份证明；

(7)其他应当提交的文件或证件。

142．3律师为买受人提供法律服务时的重点内容

对于开发商为被执行人时，涉及执行标的为买卖合同项下商品房时，应注意施工单位的工程款优先受偿权和抵押权人的优先受偿权，在买受人已支付购房款的前提下，其优先受偿的顺序均在买受人之后。

律师代为放弃、变更民事权利，代为进行和解，或代为领取标的物的，应当有委托人的特别授权。

强制执行申请书由委托人签名或盖章后，律师应在法定期限内向有管辖权的人民法院提出申请。

在执行程序中，案外人提出异议的，申请人的律师应审查其异议是否成立。申请人律师认为异议不能成立的，应向人民法院提供异议不能成立的意见和理由。

被申请人转移、隐匿、变卖、损毁财产的，申请人律师可以申请查封、扣押或立即强制执行被申请人的财产。

出现可变更和追加执行主体时，律师可向人民法院提出变更和追加被执行主体的申请。

被申请人不能清偿到期债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，律师可向人民法院提出申请，请求人民法院向第三人发出履行到期债务的通知。

被申请人为企业法人，其财产不足以清偿全部债务的，律师应征询委托人是否提出破产申请。

被申请人为公民或其他组织，其全部财产或主要财产已被一个法院因执行确定金钱给付义务的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务的，在被申请人的财产被执行完毕前，申请人对该被申请人已经取得金钱债权执行依据，律师应提出对该被申请人的财产参与分配的申请。、

申请人申请参与分配的，律师应当向原申请执行的人民法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。由原申请执行的人民法院转交主持分配的人民法院。

参与分配的申请人对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的，律师应代其主张优先受偿权。

被申请人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，如果其担保不符合《担保法》有关规定的，律师应当向人民法院提出异议，申请人民法院责令被申请人提供合法有效的担保。

在人民法院审理案件期间，保证人为被申请人提供担保，人民法院据此未对被申请人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后，如果被申请人无财产可供执行或其财产不足以清偿债务时，律师应申请人民法院裁定执行被申请人的保证人在保证责任范围内的财产。

在执行中，律师可以根据委托人的授权，与对方当事人达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行方式及期限等。

被申请人不履行或者不完全履行在执行中双方达成的和解协议的，律师应当在规定的期限内提出恢复执行原生效法律文书的申请。

执行中需办理产权证照、股权等转移手续的，律师应代委托人审查其合法性。

受托代为收取执行款项的律师，在收取执行款项后，应尽快将款项转交申请人。

律师在执行阶段，应穷尽法律规定的执行措施来实现债权。

142．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师应告知当事人执行手段的有限性，不一定申请执行就能完全实现债权。

律师应告知当事人在法律规定的申请期限内提出。

第二节 仲 裁

第143条根据仲裁协议确定仲裁机构

143．1一般规定

律师应当告知当事人采用仲裁方式解决纠纷，应是双方自愿，必须达成仲裁协议，仲裁协议应当具有下列内容：

(1)请求仲裁的意思表示；

(2)仲裁事项；

(3)选定的仲裁委员会。

143．2律师为买受人提供法律服务的内容

律师审查仲裁协议，应注意以下几个方面：、

(1)仲裁协议应采用书面形式，包括下列几种：

①单独的仲裁合同；

②合同中订立的仲裁条款；

③其他书面形式：信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)。

(2)仲裁协议达成的时间：可以事先约定，也可以事后达成。

(3)仲裁协议的效力：

①合同成立后未生效或被撤销的，仲裁协议效力不受影响；

②订立合同时就合同争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。

(4)双方关于提交仲裁的纠纷范围有无约定，本纠纷是否属于仲裁协议约定的可提交仲裁的事项。并且约定仲裁的纠纷范围应属于选定的仲裁机构制定的仲裁规则受案的范围。

(5)仲裁协议选定的仲裁委员会是否明确，是否存在两个以上的仲裁机构。

(6)仲裁协议中有无与诉讼约定重合的情形。

143．3律师为买受人提供法律服务时的重点内容

律师应当特别注意仲裁协议的效力、约定的纠纷是否属于仲裁委员会受理的范围以及仲裁委员会是否明确。

143．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师应当告知当事人，有下列情形之一的，仲裁协议无效：

(1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；

(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；

(3)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；不能达成补充协议的，仲裁协议无效。

第144条 仲裁协议有缺陷时仲裁机构的确定

144．1一般规定

当事人在仲裁协议中关于仲裁机构的约定应是明确的，即单一而排他的，如不能确定则分下列情形处理：

(1)仲裁机构名称不准确，但能够确定具体仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构，如当事人约定了“上海市经济仲裁委员会”，可以认定选择了上海仲裁委员会。

(2)仅约定了适用的仲裁规则，则视为未约定仲裁机构。

(3)约定了两个以上仲裁机构的，可以选择其中的一个，若当事人对选择无法达成一致的，仲裁协议无效。

(4)约定了某地仲裁机构仲裁，且该地仅有一个仲裁机构的，则该仲裁机构视为约定的仲裁机构；但若该地有两个以上仲裁机构的，按第三种情形处理。

144．2律师为买受人提供法律服务的内容

律师应当告知当事人应当明确选择仲裁机构。

144．3律师为买受人提供法律服务时的重点内容

详见144．2。

144．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师应当避免选择不明确的仲裁机构。

第145条 诉讼与仲裁重合时的处理

145．1一般规定

如果当事人在合同中就纠纷的解决既约定了仲裁，又约定了诉讼，则该仲裁协议无效。但是一方提请仲裁后，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，则视为仲裁协议成立。

145．2律师为买受人提供法律服务的内容

律师应当告知当事人在选择解决纠纷的方式时，仲裁与诉讼只能二者择一。

145．3律师为买受人提供法律服务时的重点内容

详见145．2。

145．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师应当避免在选择解决纠纷的方式时，既约定了仲裁，又约定了诉讼。

第146条 对仲裁协议有异议的处理

146．1一般规定

当事人对仲裁协议有异议的，可以提请裁定：

(1)提出异议的时限为仲裁庭首次开庭前。

(2)当事人提请裁定既可以向仲裁委员会申请，也可以向人民法院申请，一方向仲裁委员会申请而另一方向法院申请的，由法院确定。仲裁委员会先于法院受理已作出裁定的，该裁定有效。

(3)对仲裁协议提出异议的案件，分别由下列法院管辖：

①申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁机构所在地中级人民法院管辖；

②申请明确仲裁机构的案件，由仲裁协议签订地或被申请人所在地中级人民法院管辖；

③申请确认涉外仲裁协议效力的案件，分别由仲裁机构所在地、协议签订地、申请人或被申请人住所地中级人民法院管辖；

④关于海事、海商仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、协议签订地、申请人或被申请人住所地海事法院管辖。

146．2律师为买受人提供法律服务的内容

律师应当告知当事人注意提请裁定的时间和管辖机构。

146．3律师为买受人提供法律服务时的重点内容

详见146．2。

146．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

详见146．2。

第147条 仲裁申请请求的确定

参照诉讼，但要注意以下两点：

(1)仲裁申请请求的确定与诉讼基本一致，但关于请求事项的变更和反请求提出的时限，各地仲裁机构的仲裁规则的规定有所区别，应予以充分注意。

(2)仲裁请求系基于合同关系而提出，如涉及违约责任和侵权责任竞合时，只可以选择违约责任作为请求的依据，但诉讼则可以选择其中之一。

第148条 仲裁申请的提起

148．1一般规定

仲裁申请的提起与诉讼的提起基本一致，但须注重以下几个方面：

(1)申请仲裁须提交仲裁协议，且仲裁事项须在约定的仲裁委员会受理范围内。

(2)申请仲裁除须按被申请人数加上秘书处向仲裁委员会提交仲裁申请书和证据及副本外，一般还须按仲裁庭组成人员数向仲裁委员会提交申请书副本和证据副本。

(3)申请仲裁须在仲裁机构受理后领取仲裁员名册和仲裁规则，并应在仲裁规则规定时限内选定仲裁员。

(4)仲裁的当事人仅限于合同当事人，被申请人除了合同当事人之外，不可以追加，第三人也没有，而诉讼则可能追加共同被告和第三人。

148．2律师为买受人提供法律服务的内容

律师应当告知当事人提起仲裁与诉讼的区别。

148．3律师为买受人提供法律服务时的重点内容

参照第二编第一章第一节。

148．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

参照第二编第一章第一节。

第149条 仲裁案件的财产保全

149．1一般规定

(1)仲裁案件的财产保全申请应先向仲裁机构提出，仲裁机构将当事人的申请转交有关法院后，再根据管辖法院要求提交有关资料并交纳费用。

(2)仲裁案件的财产保全一般由财产所在地法院或被申请人住所地法院作出裁定。

149．2律师为买受人提供法律服务的内容

参照第二编第一章第一节。

149．3律师为买受人提供法律服务时的重点内容

参照第二编第一章第一节。

149．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

参照第二编第一章第一节。

第150条 仲裁庭的组成

150．1一般规定

仲裁庭一般由3名仲裁员组成，简易程序案件由1名仲裁员独任仲裁。

150．2律师为买受人提供法律服务的内容

律师应当告知当事人各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员可以由当事人共同选定，或由仲裁委员会主任指定。

150．3律师为买受人提供法律服务时的重点内容

律师应告知当事人在选定仲裁员的过程中应注意下列事项：

(1)应在规定时限内提交指定仲裁员名单而不致丧失权利。

(2)认真阅读仲裁员名册并充分了解仲裁员的知识、经验等，选择精通商品房交易、熟悉商品房交易实务的仲裁员组成仲裁庭。

(3)由于仲裁员较多由执业律师兼任，故对仲裁委指定和对方选定的律师仲裁员，应予关注其与对方代理人及当事人之间可能存在的各种利害关系，如有发现应及时告知当事人，并提请仲裁委员会注意是否存在回避情形。

150．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师应当告知当事人在规定时限内提交指定仲裁员名单，并注意提醒当事人申请回避。第151条 举证责任

参照诉讼部分，须注意以下两点：

(1)仲裁的举证与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)基本一致，但也有所区别，尤其是关于举证时限和逾期提交证据的认定，各仲裁机构的仲裁规则不尽一致，应充分注意。

(2)仲裁关于造价审计鉴定的运用较诉讼相对宽松，应充分注意。第152条开庭审理

参照诉讼部分，须注意以下三点：

(1)仲裁案件不公开进行，一方当事人有旁听人员列席，须征得另一方当事人和仲裁庭同意。

(2)仲裁案件的代理人，一般不受二人的限制，可以因案件需要而委托两名以上代理人出庭。

(3)仲裁案件的审限一般自仲裁庭组庭之日起计算，而非受理之日起计算。

第153条 仲裁裁决的撤销和不予执行

153．1一般规定

153．1．1关于仲裁裁决的撤销

(1)当事人向法院申请撤销裁决应具备符合《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第58条的规定；

(2)撤销裁决的申请在收到裁决书之日起6个月内提出；

(3)对于申请撤销裁决的案件，由仲裁委员会所在地法院管辖；

(4)法院受理撤销裁决申请后，另一方当事人申请执行同一裁决的，执行法院应在受理后裁定中止执行；

(5)法院受理后，认为可以重新仲裁的，通知仲裁庭重新仲裁。当事人对重新仲裁仍不服的，可以另行申请撤销。

153．1．2关于仲裁裁决的不予执行

(1)当事人向法院申请不予执行，须提交能证明符合《民事诉讼法》第217条第2款和第260条规定的情形；

(2)撤销裁决申请被驳回后，又在执行程序中以相同理由提请不予执行的不予支持；

(3)对因调解或和解而形成的仲裁文书，当事人提出不予执行申请的，不予支持；

153．1．3关于因仲裁协议效力而主张撤销或不予执行的

(1)未在仲裁程序中对仲裁协议提出异议的，无权以此为由主张撤销或不予执行；

(2)已提出异议而未采纳，在裁决作出后又以此为由主张撤销和不予执行的，具备符合《民事诉讼法》第217条、第260条和《仲裁法》第58条的规定，予以支持。

153．2律师为买受人提供法律服务的内容

律师应告知当事人注意申请撤销与不予执行的法定情形。

153．3律师为买受人提供法律服务时的重点内容

详见153．2。

153．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

详见153．2。

第二章 商品房买卖合同纠纷的类型

第一节 商品房买卖合同订立前的纠纷及其处理

第154条 商品房销售广告纠纷及其处理

154．1律师为买受人提供法律服务的内容

在商品房的销售广告及宣传资料符合《司法解释》第3条的规定，即可以视为要约的情形下，如果发生此类纠纷，开发商一般作为被告出现，律师根据不同的阶段可提供如下内容：

一般律师应就销售广告及宣传资料是否属于要约，收集如下证据材料：

(1)销售广告及宣传资料；

(2)商品房预售合同或商品房买卖合同。

154．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

154．2．1律师应审查销售广告及宣传资料是否符合《司法解释》第3条的规定，可被视为要约。

154．2．2 审查开发商与买受人的商品房预售或买卖合同，是否有特别约定否定销售广告及宣传资料的要约效力，若存在特别约定的，应告知买受人。

154．2．3若确为要约，且开发商未能按销售广告及宣传资料的说明和允诺交付房屋的，应按法律规定和合同约定追究开发商的违约责任，若达到可解除合同条件的，则应就合同解除所遭受的损失在诉讼中提出赔偿要求。

154．2．4若合同未约定明确的违约责任，则律师应收集证据证明买受人所遭受的损失。

154．2．5对于开发商出示的抗辩证据，应仔细审查，确定是否属于开发商可免责的事由，如是否确属因政府行为致销售广告及宣传资料所载的说明和允诺无法实现等。

154．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

154．3．1律师应提示买受人，开发商未能实现销售广告及宣传资料所载的要约内容的，买受人可以要求开发商承担违约责任。

154．3．2律师应提示买受人，双方对开发商未按照符合要约的销售广告及宣传资料内容交付房屋的违约责任有约定的，一般按约定处理；没有约定的，根据买受人提供的证据，一般以有资质的评估机构的司法鉴定为准。若约定的违约金低于买受人的实际损失的，买受人可按实际损失要求赔偿。

第155条 商品房认购书纠纷及其处理

根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书认为，认购书的内容一般包括：双方当事人的基本情况；房屋基本情况(包括位置、面积、单价等)；签署正式契约的时限约定等。认购书应当在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。

而《司法解释》第5条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且开发商已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

所以，对于此种纠纷，本指引将根据认购书为预约合同、认购书为商品房买卖合同两类分别分析。

155．1认购书为预约合同时的纠纷及其处理

155．1．1律师为买受人提供法律服务的内容

律师主要需要收集两方面的证据：

(1)开发商和买受人(认购人)签订的认购书；

(2)未能签订商品房买卖合同的原因及责任方。

155．1．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

(1)审查认购书的内容及履行情况，确定其是否可以被视为商品房买卖合同。

(2)对于不能被认定为商品房买卖合同的认购书，审查认购书的签订时间，合同主要条款，重点关注房屋基本情况(包括位置、面积、单价等)；签署正式契约的时限约定。

(3)审查未按照认购书签订商品房买卖合同的原因及责任方。

(4)若双方并未在认购书中约定定金条款，且因开发商原因未能签订商品房买卖合同的，则应按照《合同法》及《司法解释》，告知开发商可能需要承担的责任，目前主要是对《合同法》第42条规定的合同缔约过失承担赔偿责任。

(5)若双方并未在认购书中约定定金条款，且因买受人(认购人)原因未能签订商品房买卖合同的，则应按照《合同法》及《司法解释》，告知开发商可以要求买受人(认购人)承担责任，目前主要是根据《合同法》第42条规定的合同缔约过失承担赔偿责任。

155．1．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

若是买受人考虑不愿意再签订商品房买卖合同而致诉讼的，应告知买受人其所需承担的责任，供其比较而得出其所希望采取的后续措施。

155．2认购书为商品房买卖合同时的纠纷及其处理

认购书被认定为商品房买卖合同时需要符合两个条件：

(1)具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容。

(2)开发商已经按照约定收受购房款。

所以，以下是对于认购书符合上述两个条件，而应被认定为商品房买卖合同情况的分析。

155．2．1律师为买受人提供法律服务的内容

一般需要收集的证据包括：

(1)开发商与买受人(认购人)签订的认购书；

(2)开发商已实际收取买受人(认购人)按约支付的购房款的证据；

(3)起诉时，开发商是否取得商品房预售许可证明的证据。

155．2．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

(1)针对买受人希望实际买房或实际退房的不同要求，根据《司法解释》第2条的规定，提示买受人认购书应在开发商取得商品房预售许可证明后才生效，所以，买受人是希望实际买房的，可以告知买受人在开发商取得商品房预售许可证后起诉，若买受人是希望实际退房的，可以告知买受人在开发商未取得商品房预售许可证时起诉，要求确认合同无效。

(2)若买受人为被告，律师应根据《司法解释》的规定，审查起诉认购书的效力，有效和无效的情况下按照《合同法》和《司法解释》的规定区别对待。

(3)若认定为商品房买卖合同的认购书有效，则相应的纠纷处理即同商品房买卖合同纠纷处理，可参照后述章节的分析。

155．2．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师应严格按照《司法解释》第5条的规定对认购书进行审查，并告知买受人认购书的效力及诉讼可采取的方案。

第156条 认购书定金的纠纷及处理

法律中涉及认购书中定金问题的规定见《司法解释》第4条，适用本条款所称的定金必须是为了担保商品房买卖合同订立的立约定金。以下做一比较说明：

若认购书中约定“乙方(买受人)在签署本商品房认购书后的×个工作日内支付甲方(开发商)订金×元，在签署《商品房买卖合同》后，上述款项充抵购房款”。这样类似的规定，该认购书中的订金性质为预付款。其规则可以适用《商品房销售管理办法》第22条的规定：“……房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”

若认购书中约定“乙方(买受人)须于签署本商品房认购书后×日内与甲方(开发商)签署《商品房买卖合同》。如乙方在上述期限内不签订《商品房买卖合同》，甲方有权扣除乙方已交定金，并另行处置该房屋”。这样类似的规定，该认购书中约定的是立约定金，适用的罚则即为《司法解释》第4条的规定。

156．1律师为买受人提供法律服务的内容

(1)收集开发商与买受人(认购人)签订的认购书；

(2)审查定金条款的效力；

(3)审查未签订商品房买卖合同的原因及责任方。

156．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

(1)审查开发商与买受人(定购人)签订的认购书中约定的定金条款，根据《担保法司法解释》第118条的规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。但如果认购书上载明：双方未签订正式的商品房买卖合同，买受人违约，订金、押金不退还，开发商违约双倍返还订金、押金。对于这种订金、押金的法律性质认定就存在争议。在司法实践中，法院或仲裁机构有认定这是一种违约责任的约定，也有认定为定金的。所以，必须仔细审查双方约定的是定金，还是留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，一旦确定性质上绝非“定金”，则不能适用定金罚则；若属于上述的“但书”的，各地法院也有不同的判例，律师应谨慎对待。

(2)审查定金条款是否已经实际履行。根据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第90条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。若买受人(定购人)未实际交付定金的，则定金条款未生效。

(3)审查开发商与买受人(定购人)签订的认购书中对定金数额的约定。根据《担保法》第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。所以，若认购书中约定的定金数额有超过合同标的额的20％部分，则超过部分无效。

(4)审查买受人(定购人)实际交付的定金数额与认购书约定的定额数额是否存在区别。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第119条规定：实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。若存在差异，且未超过合同标的额的20％，并被开发商接受的，则应以实际交付的定金数额适用定金罚则。

(5)审查未签订商品房买卖合同的原因及责任人，若责任在开发商，则开发商需要返还买受人(认购人)双倍定金的款项，若责任在买受人(认购人)，则开发商不予返还买受人(认购人)交付的定金，若双方均无责任，则开发商应将已收取的定金返还买受人(认购人)。

156．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师应及时向买受人出具法律意见书，告知其认购书中定金条款的效力，以及因开发商的原因未签订商品房买卖合同开发商应双倍返还定金，或者非开发商原因未签订商品房买卖合同开发商可没收买受人交付的定金。

第157条 商品房买卖合同定金纠纷及其处理

157．1律师为买受人提供法律服务的内容

157．1．1收集的证据应包括：

(1)开发商与买受人签订的商品房预售合同或买卖合同；

(2)买受人交付定金的情况；

(3)开发商与买受人的履约情况。

157．1．2 审查商品房预售合同或买卖合同对于定金条款以及违约条款的约定。

157．1．3审查违约方的违约情况，以及应当承担的责任。

157．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

(1)关于定金条款的效力确定，可参照本节156．2(1)、(2)、(3)、(4)部分内容。

(2)若发现支付定金为合同成立或生效要件的，审查买受人定金交付情况，如买受人未按约支付定金，但买受人已按约支付购房款，且开发商也已交付房屋的，根据《担保法司法解释》第116条的规定，应告知买受人商品房预售或买卖合同已经生效，不能以定金未交付而主张合同未生效。

(3)审查商品房预售合同或买卖合同，若双方既约定定金又约定违约金的，则根据《合同法》第116条的规定，若开发商违约，律师应告知买受人其可以从违约金条款和定金条款中选择一个对其有利的条款适用。

(4)律师应告知买受人，根据《担保法司法解释》第117条的规定，可适用定金罚则解除主合同，但同时仍需要承担合同约定的违约责任或损失赔偿责任。

(5)律师应审查合同违约的程度，根据《担保法司法解释》第120条的规定，若开发商仅为不完全履行合同而并未致合同目的不能实现的，应告知买受人，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则，而若是买受人不完全履行，应告知买受人可以抗辩要求按比例适用定金罚则。

(6)律师应审查致使主合同不能履行的原因，根据《担保法司法解释》第122条的规定，告知买受人，仅有不可抗力和意外事件是可免责事项；而其他的如第三人的过错所致的，也必须先适用定金罚则，只是赋予受定金罚则一方一项追偿权。

157．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

(1)律师应仔细审查商品房预售合同或买卖合同的定金条款及定金部分的实际履行隋况，并根据《合同法》、《担保法》及其解释，就定金部分的效力问题向买受人出具法律意见书。

(2)律师应仔细审查合同的履行情况，出具法律意见书告知买受人属于部分履行，或者合同目的完全未实现。

(3)律师应分析造成合同履行现状的原因，买受人需要承担的责任，或者买受人享有的权利，并出具法律意见书告知买受人。

第二节 商品房买卖合同签订与成立时的纠纷及其处理

第158条 面积和价格差异的纠纷及其处理

理论部分参照非诉讼部分。

158．1律师为买受人提供法律服务的内容

律师为买受人提供商品房面积纠纷法律服务时，可提供的内容可参照第24条。

158．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

参照第25条。

158．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

158．3．1律师对委托人的风险提示

(1)律师经审查发现，开发商和买受人对面积误差的约定与《司法解释》第14条规定相同的，应告知买受人按合同约定的面积差异处理方式处理。

(2)律师经审查后发现，开发商和买受人对面积误差如何处理没有约定或约定不明的，应告知买受人按《司法解释》第14条的规定处理。

(3)律师经审查后发现，开发商和买受人对面积误差处理有其他约定的，原则上应按双方约定处理。

(4)若因房产测绘规范或政策发生变更而导致面积差异的，一般按国家或地方主管部门出台的衔接政策处理，而不能单纯依据合同约定处理。

(5)若因市场波动而产生价格差异的，开发商又对商品房价格没有承诺的，律师应告知买受人一般不能要求开发商对商品房降价承担责任。

(6)若开发商超出价格主管部门的定价销售商品房的，律师应告知买受人开发商需承担行政违法责任，但不一定承担违约责任。

158．3．2律师应注意的问题

参照158．3(2)。第159条建筑物区分所有权(包括道路、绿地、公共场所、公共设施、物业服务用房、车位、建筑物及其附属设施维修资金、费用分摊、收益分配等)认定的纠纷及其处理

理论部分参照非诉讼部分。

159．1律师为买受人提供法律服务的内容

在业主的建筑物区分所有权纠纷中，根据不同的纠纷内容，主要有下列纠纷类型：

(1)绿地纠纷；

(2)车库、车位纠纷；

(3)物业维修基金纠纷；

(4)建筑物及其附属设施收益分配纠纷；

(5)公共场所、公用设施纠纷；

(6)屋顶平台使用权纠纷。

在上述纠纷中，开发商一般均是作为被告出现，律师应根据不同的纠纷类型，提供相应的服务。

159．1．1绿地纠纷

在绿地纠纷中，主要是绿地的权属纠纷，在大多数情况下，开发商一般作为被告出现，主要纠纷类型是绿地的受让人要求确认双方的出售、出租或赠与合同无效，或者要求对小区的绿地进行确权。律师作为开发商的被告代理人时，应根据诉讼的各阶段提供如下服务：

律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。对开发商出售、出租或赠与的绿地，律师应收集如下证据：

(1)绿地的规划审批文件；

(2)绿地允许转让的行政许可文件；

(3)绿地土地面积和／或建筑面积是否分摊的测绘文件；

(4)绿地的权属证书；

(5)绿地的权属转让文件，包括《商品房买卖合同》、绿地转让协议、开发商的广告、宣传资料中涉及绿地的相关内容；

(6)绿地的成本是否已经计入商品房成本的证据；

(7)当地政府部门制定的地方性法规、规章和文件。

律师应按收集到的证据材料，编写证据目录，在举证期限内提交法院／仲裁机构。

159．1．2车库、车位纠纷

在车库、车位纠纷中，主要是车库的权属纠纷，在大多数情况下，开发商一般作为被告出现，主要纠纷类型是车库、车位的受让人要求确认双方的出售、出租或赠与合同无效，或者要求对小区的车库、车位进行确权。律师作为开发商的被告代理人时，应根据诉讼的各阶段提供如下服务：

律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。对开发商出售、出租或赠与的车库，律师应收集如下证据：

(1)车库、车位的规划审批文件；

(2)车库、车位允许转让的行政许可文件；

(3)车库、车位土地面积和／或建筑面积是否分摊的测绘文件；

(4)车库、车位的权属证书；

(5)车库、车位的权属转让文件，包括《商品房买卖合同》、车库(车位)转让协议、开发商的广告、宣传资料中涉及车库、车位的相关内容；

(6)开发商转让的车库、车位属于人防工程的，需要提供人防部门同意使用的文件；

(7)车库、车位的成本是否已经计入商品房成本的证据；

(8)当地政府部门制定的地方性法规、规章和文件。

律师应按收集到的证据材料，编写证据目录，在举证期限内提交法院／仲裁机构。

159．1．3物业维修基金纠纷

物业维修基金纠纷中，主要是开发商挪用物业维修基金纠纷，律师一般应收集如下证据材料：

(1)商品房买卖合同；

(2)物业维修基金交纳凭证；

(3)物业维修基金移交凭证等。

159．1．4建筑物及其附属设施收益分配纠纷

商品房出售后，开发商与业主之间可能存在建筑物及其附属设施的收益纠纷，比如屋顶广告、外墙广告的收益纠纷，出租附属设施的收益纠纷等。律师在办理此类纠纷时，一般应收集如下证据：

(1)商品房买卖合同；

(2)对建筑物及其附属设施收益分配的补充约定；

(3)出售、出租建筑物及其附属设施的证据；

(4)出售、出租建筑物及其附属设施获得收益的证据；

(5)对建筑物及其附属设施收益使用的证据等。

159．1．5公共场所、公用设施纠纷

对公共场所、公用设施的纠纷主要是权属纠纷和由此产生的收益纠纷，律师在办理此类案件时，一般应收集如下证据：

(1)商品房买卖合同；

(2)公共场所、公用设施的规划批准文件；

(3)公共场所、公用设施的测绘资料；

(4)公共场所、公用设施的权属证书；

(5)对公共场所、公用设施权属和收益分配的补充约定等。

律师在收集上述资料时，亦应注意收集当地建设主管部门对公共场所、公用设施的地方政策。

159．1．6屋顶平台使用权纠纷

律师处理屋顶平台使用权纠纷，一般应收集如下证据：

(1)商品房买卖合同；

(2)屋顶平台是否允许单独使用的规划批准文件；

(3)开发商与其他和屋顶平台有利害关系的业主对屋顶平台使用权的约定。

在建筑物区分所有权认定纠纷案件中，买受人一般作为原告出现。律师作为买受人原告代理人时，应调查收集上述证据材料，根据证据材料判断买受人与开发商所签订的合同效力。根据合同效力确定诉讼请求和请求权基础，组织编制证据目录等。

159．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

律师在为买受人提供法律服务时，应注意买受人的诉讼主体资格，一般买受人以商品房买卖合同纠纷为案由起诉；若买受人以其他案由起诉的，应审查买受人是否可以单独起诉，还是需要以业主委员会的名义起诉。

159．2．1绿地纠纷

(1)律师为买受人提供法律服务时，应审查开发商出售、出租或赠与绿地行为的效力，确定处理方案。

(2)律师应审查开发商出售、出租或赠与绿地的行为是否符合法律、行政法规的规定。《物权法》第73条规定“明示属于个人”一般应符合两个条件：一是规划文件已经批准建筑区划内的相关绿地可以属于个人所有；二是开发商已经就该绿地与相关业主进行了约定，归业主个人所有。

(3)律师应审查开发商出售、出租或赠与的绿地是否已经办理了土地使用权证，若已经办理的，一般可推定符合《物权法》第73条的规定；若没有办理的，应审查绿地所占用范围的土地的规划情况及权属登记情况。

(4)若开发商的行为涉及行政机关的，可建议买受人及时与行政机关取得联系，听取行政机关的意见。

159．2．2车库、车位纠纷

(1)律师应审查发生纠纷的车库、车位所处的位置，根据车库、车位的位置判断车库、车位出售、出租或赠与合同的效力。

(2)开发商将地下人防工程作为车库、车位出售、出租或赠与业主个人的，应审查开发商是否已经办理了相关审批手续。

(3)若开发商将房屋底层架空层作为车库出售给业主的，应审查车库是否已经取得了权属证书，若未取得权属证书，应审查该底层架空层的面积是否已经进行了分摊，或者能否单独计算建筑面积。

(4)若开发商将按规定配比范围内的公建配套车库、车位出售、出租或赠与业主的，应审查根据当地政策，按规定配比范围内的公建配套车库、车位的权属规定。

(5)若开发商将车库、车位出售、出租或赠与小区业主之外的人，律师应审查开发商出售、出租或赠与车库、车位时是否符合小区范围内的车库、车位应当首先满足业主需要的规定。

159．2．3物业维修基金纠纷

产生物业维修基金纠纷时，律师应审查买受人是否已经交纳了物业维修基金，若已经交纳的，开发商是否已经交由房屋所在地建设(房地产)主管部门代管。

159．2．4建筑物及其附属设施收益分配纠纷

(1)律师应审查开发商与买受人之间是否存在建筑物及其附属设施收益分配的约定，若有约定的，审查约定是否符合法律规定。

(2)若对建筑物及其附属设施的收益分配没有约定，应按《物业管理条例》第55条的规定处理，利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，业主所得收益应当主要用于补充专项维修基金，也可以按照业主大会的决定使用。

159．2．5公共场所、公用设施纠纷

(1)律师应审查纠纷所涉公共场所、公用设施是否存在权属证书，若单独存在权属证书的，一般按权属证书载明的权利人确定所有人或使用人。

(2)对是否属于公共场所、公用设施不明的，律师应审查规划批准文件，根据规划文件确定纠纷所涉场所和设施的性质。

(3)对法律、行政法规有特别规定的公共场所、公用设施，律师应依据法律、行政法规的规定确定其权属。

159．2．6屋顶平台使用权纠纷

若开发商将屋顶平台单独赠与或出租、出售给楼顶业主使用的，律师应重点审查屋顶平台的单独使用是否已经规划主管部门批准，同时屋顶所覆盖的顶楼之外的其他业主是否已经同意由楼顶业主单独使用。

159．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

159．3．1律师对买受人的风险提示

(1)若律师经审查后发现存在行政机关审批或者许可错误的，应告知买受人是否需要先行提起行政诉讼。

(2)律师在审查后，若发现买受人所受让的绿地系城镇公共绿地或者土地使用权属于业主共有的绿地的，应告知该转让行为系无权处分，所签订的转让合同无效。若买受人受让的绿地未经规划审批且没有明示给个人使用，则所签订的绿地转让合同可能无效。

(3)律师在审查后，若发现买受人所受让的车库系在城镇公共道路、业主共有的道路或者其他业主共有的场地上所建，应告知买受人签订的转让合同无效。

(4)若买受人受让的车库不符合《汽车库设计规范》的，可要求开发商整改并承担违约责任。

(5)若受让车库(位)的买受人非建筑区划内的业主，律师应告知买受人建筑区划内规划用于停放汽车的车库、车库应当首先满足业主的需要。

(6)若开发商挪用了买受人的物业维修基金，可以要求开发商按规定办理移交手续。

(7)若开发商利用买受人的建筑物及其附属设施进行经营，并获得收益的，可要求开发商停止侵权，并返还收益。

(8)若开发商将公共场所、公用设施出售、出租或赠与业主个人或者自己经营的，买受人可要求开发商停止侵害，并返还所得收益或赔偿损失。

(9)律师应提示买受人，若开发商将屋顶平台单独赠与、出租或出售给顶楼业主使用，在未经规划部门批准和该幢楼其他业主同意的情况下，开发商的赠与、出租或出售行为无效，买受人不能单独使用屋顶平台。

159．3．2律师自身应注意的问题

(1)建筑物区分所有权的认定问题本身较为复杂，律师不仅应依据《物权法》的相关规定进行判断，还应依据《物业管理条例》及配套规定，最高人民法院的司法解释和相关判例，对有争议的问题进行判定。

(2)涉及建筑物区分所有权认定的案件，不仅涉及开发商与相对应的买受人，还涉及其他业主，可能引起群体性事件，律师应做好买受人的工作，防止出现群体性的违法事件。

第160条 精装修与样板房交付标准的纠纷及其处理

精装修交付标准纠纷主要包括商品房装修内容(含材料、设施、设备、颜色、布局等)不符合合同约定标准的纠纷，装修内容不符合国家装修施工和验收规范的纠纷，装修内容存在质量问题的纠纷等。律师应了解《建筑地面工程施工质量验收规范》、《建筑装饰装修工程质量验收规范》、《民用建筑工程室内环境污染控制规范》和《金属和石材幕墙工程技术规范》等国家标准和规范中的强制性条文。

160．1律师为买受人提供法律服务的内容

律师就精装修房屋交付标准代理买受人的，一般是原告代理人。作为买受人的原告代理人，律师应根据诉讼的各阶段提供下列内容：

律师应收集与案件有关的证据：

(1)若系精装修交付标准与合同约定不符时，应收集：

①双方签订的《商品房买卖合同》；

②双方对精装修交付标准的协议；

③开发商广告中有关精装修标准的内容；

④开发商对材料、设施设备变更给买受人的函；

⑤买受人指定材料、设施设备颜色、款式、型号等的书面文件；

⑥开发商与买受人之间是否按样板房标准进行交付的约定；

⑦现场实际装修的材料。

(2)若系精装修交付标准违反国家强制性标准或规范的，律师应收集如下证据材料：

①本条上述(1)中的证据材料；

②国家有关施工、装饰装修的强制性标准；

③装修验收记录。

律师收集证据后，根据证据起草起诉状，编制证据目录和代为起诉等。

160．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

(1)律师应先收集和审查160．1中的证据材料，买受人无法提供相应文件的，律师可代为调查取证；经律师调查后仍无法取得的，可申请法院调查取证。

(2)律师应根据案情确定诉讼请求，是要求履行合同还是赔偿损失或者要求退房。

(3)若买受人因精装修房交付标准不符合要求而尚未收房的，律师应根据案情判断是否可以要求开发商承担逾期交房的违约责任。

(4)律师应根据案情判断是否需要进行鉴定，若由买受人申请鉴定的，则应告知由买受人先行垫付费用。

160．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

(1)若律师经审查后发现，精装修商品房的装修标准不符合合同约定，但是在客观上不能履行、不适宜履行或者履行费用过高的，则不能要求开发商承担继续履行的责任。

(2)若律师经审查后发现，虽然精装修商品房的装修标准不符合合同约定，但是没有给买受人造成损失的，只能根据合同约定的违约责任要求开发商承担责任。

(3)若律师经审查后发现，因精装修商品房不符合装修标准而买受人有权拒收的，若因此房屋交付迟延已达买受人可以退房的期限，律师应告知买受人可以退房。

(4)若买受人认为交付的精装修商品房与样板房不一致，应要求买受人提供样板房装修标准的证据；若买受人不能提供，则可能承担不利后果。

(5)若因开发商交付的房屋不符合合同约定而买受人拒收，律师应根据具体情况告知买受人是否可以退房以及退房的结果。第161条房屋质量纠纷及其处理(房屋质量不合格、房屋质量严重影响使用、房屋质量问题未及时维修导致损失赔偿)

有关房屋质量纠纷的主要法律、法规和司法解释的规定有：

《建筑法》第61条第2款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第17条和《建设工程质量管理条例》第16条等作了类似规定。《建筑法》第62条和《建设工程质量管理条例》第六章等对保修责任作了规定。

《司法解释》第12条规定：“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”第13条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”

161．1律师为买受人提供法律服务的内容

出现房屋质量纠纷时，律师一般作为买受人的原告代理人为其提供法律服务，律师可根据诉讼的各阶段提供不同的内容。

对出现房屋质量纠纷的，律师应根据买受人的具体诉讼请求和事实理由，收集如下证据：

(1)开发商与买受人签订的《商品房买卖合同》，开发商的商品房销售广告、宣传资料中有关房屋质量的陈述和说明；

(2)房屋已经验收合格的，应收集房屋竣工验收的资料；

(3)质检、设计、监理和施工等单位出具的关于质量问题的意见、说明等文件；

(4)与所涉质量纠纷有关的国家相关质量标准和规范；

(5)双方对有关质量问题的协议、纪要或者验收记录等。根据质量纠纷的具体情况，律师应判断确定诉讼请求。

161．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

(1)律师应根据纠纷类型的不同，调查收集相应的证据材料。若房屋质量验收不合格的，律师应收集房屋的质量验收记录，监理、设计、施工等单位出具的质量验收结论等。若房屋质量问题严重影响居住的，律师应收集影响居住的原因证据以及严重性的证据，必要时应先委托鉴定机构进行鉴定。若是一般质量问题，律师应收集相关质量问题存在的证据，以及因质量问题给买受人造成的损失。

(2)若买受人因房屋质量问题拒绝收房的，律师应判断买受人所提出的质量问题是否可根据法律规定或合同约定直接拒绝收房或严重影响居住，若不符合前述条件的，开发商一般不承担逾期交房的违约责任。

(3)对因噪声污染、光污染或有害物质污染而严重影响居住的，律师可要求买受人先自行委托鉴定，根据鉴定结果判断是否达到严重影响居住的程度。

(4)若交付的房屋系一般质量问题，律师应重点考虑产生质量问题给买受人所造成的损失，并提供相关证据。

161．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

161．3．1律师对委托人的风险提示

(1)若律师经审查后发现，开发商提供的商品房经竣工验收合格，但存在质量瑕疵并在保修期内的，则律师应告知买受人其可以要求开发商承担修复责任，给买受人造成损失的，可以要求赔偿相应的损失。

(2)若律师经审查后发现，开发商提供的商品房未经竣工验收，律师应告知买受人可以拒绝接收房屋，由此造成交付房屋迟延的，可以要求开发商承担迟延交付的违约责任，达到可以退房条件的，可以退房。

(3)若房屋经验收不合格，律师应告知买受人不仅可以拒绝接收房屋，还可以要求解除合同和赔偿损失。

(4)房屋交付使用后，若律师发现经核验，房屋地基基础或主体结构质量不合格，应告知买受人可以解除合同并要求赔偿损失。

(5)房屋虽经验收合格并交付使用，但房屋存在质量问题并严重影响正常居住使用的，律师应告知买受人可以解除合同并要求赔偿损失。

(6)房屋交付使用后，在保修期内房屋出现质量问题的，律师应告知买受人应由开发商承担保修责任，若开发商拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以委托他人修复，费用由开发商承担。

161．3．2律师应注意的问题

(1)律师应根据房屋是否交付，对房屋质量纠纷区分开发商需要承担违约责任还是保修责任。

(2)律师应根据质量纠纷的类型确定诉讼请求，判断开发商应承担的具体责任，不要因诉讼请求的错误而给买受人造成损失。

(3)律师应根据质量纠纷的类型告知买受人可能的结果，不能单纯按买受人的意思进行诉讼。同时律师应告知若存在举证不能的情形，买受人可能承担不利后果。

第162条 延迟付款纠纷及其处理(一次性付款、分期付款中的延期付款纠纷)

理论部分参考非诉讼部分。《商品房买卖合同》中约定的付款方式一般为三种，一是一次性付款，二是分期付款，三是担保贷款付款(即所谓的按揭贷款付款)。由于因按揭贷款而产生的纠纷，在本章第七节已经有专节进行论述，故在此不再赘述。本部分只就一次性付款和分期付款中的延迟付款纠纷进行论述。

162．1律师为买受人提供法律服务的内容

律师为买受人提供商品房买卖合同迟延付款纠纷法律服务时，买受人一般作为原告，作为原告代理人时，一般均是起诉要求开发商继续履行合同或者要求解除合同。根据诉讼的类型及诉讼的各个阶段，律师可提供的业务分别为：

买受人起诉要求继续履行合同或者解除合同的，律师应收集如下证据：《商品房买卖合同》，买受人的付款凭证、开发商的催款证明。律师应根据双方合同约定，对买受人的付款方式、付款时间进行详尽的审查，结合案情实际确定诉讼请求，是继续履行合同还是解除合同。

162．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

(1)若开发商起诉要求买受人继续履行合同而买受人无法继续履行的，律师应要求买受人提供无法继续履行合同的证据，以妥善解决问题。

(2)若开发商起诉要求解除合同的，律师应审查开发商解除合同的理由是否成立，开发商是否在合同约定的期限内行使合同催告权。

162．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

(1)买受人没有按合同约定付款的，律师应告知买受人应按合同约定承担违约责任，达到合同约定的解除合同条件的，开发商有权解除合同。

(2)律师应提醒买受人，若双方约定的是分期付款，买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1／5时，开发商可能据此要求解除合同。

(3)在第三人代为付款的情形下，律师应提醒买受人，应收集好开发商同意第三人代为付款的证据，否则，可能有被认定买受人未支付购房款的风险。

(4)如在诉讼过程中，律师如发现开发商所要求买受人支付的账户并非开发商的本单位账户时，应提醒买受人此种付款行为可能存在无效风险，会被法院认定买受人未支付购房款；在接受委托后，律师应要求买受人收集并及时向律师提供开发商书面指定买受人支付款项到第三方账户的相关凭证。第163条设计变更与规划变更的纠纷及其处理

设计变更的规定主要来自于《商品房买卖合同示范文本》(GF--2000---0171)第10条的约定。

163．1律师为买受人提供法律服务的内容

律师为买受人提供商品房规划、设计变更纠纷法律服务时，一般买受人是原告。律师代理买受人诉讼时，根据诉讼的各个阶段，可提供如下内容：

律师为买受人提供设计变更纠纷法律服务时，应针对买受人的诉讼请求和事实理由，收集如下证据：

(1)开发商与买受人签订的《商品房买卖合同》；

(2)开发商提供的设计图纸和相关说明；

(3)开发商广告、宣传资料中与设计纠纷有关的资料；

(4)图纸设计变更资料；

(5)开发商就设计变更通知业主的资料；

(6)开发商与买受人就设计变更签订的补充协议。

律师为开发商提供规划变更纠纷法律服务时，一般应收集下列证据：

(1)《商品房买卖合同》；

(2)规划变更前的规划图纸和相关说明；

(3)开发商广告、宣传资料中与规划纠纷有关的资料；

(4)规划变更的申请文件和批准文件；

(5)开发商通知买受人规划变更的通知；

(6)开发商与买受人签订的补充协议等。

163．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

(1)律师为买受人提供设计纠纷法律服务时，首先应判断是否存在规划、设计变更的情况。

(2)律师经审查后发现确实存在规划、设计变更情况的，应根据规划、设计变更的内容判断是否属于合同约定开发商应通知买受人的范围。若属于合同约定开发商应通知买受人范围的，则审查开发商是否已经通知和以何种方式通知。

(3)律师应审查买受人是否与开发商有前述补充协议，若已有前述补充协议的，一般应按补充协议履行。

163．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

163．3．1律师对委托人的风险提示

(1)律师经审查后发现，开发商对规划、设计变更未按合同约定通知的，应告知买受人可以退房；买受人不退房的，可以追究开发商的违约责任。

(2)律师经审查后发现，开发商已经按合同约定通知买受人规划、设计变更相关内容，而买受人未提出书面答复的，则视同接受变更。

(3)律师经审查后发现，开发商超过了合同约定期限通知买受人，但买受人已与开发商签订了补充协议的，应按补充协议履行。

(4)开发商未按合同约定通知而买受人退房的，律师应告知买受人可按合同约定退还购房款和利息。

163．3．2律师执业中应注意的问题

规划、设计变更可能涉及很多问题，有些是合同约定需要通知的内容，有些不属于合同约定需要通知的内容，律师应区分不同情况。特别是买受人需要退房时，律师应审查是否符合合同约定的退房条件。对规划变更的，律师还应到规划管理部门调查，明确规划变更是否经过审批以及变更的具体内容。

第164条 商品房买卖合同中登记与备案的纠纷及处理(包括预告登记)

在商品房买卖中，《物权法》对登记作了规定，主要有：

第19条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”

第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”

《城市商品房预售管理办法》

第10条第1款规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”

《房屋登记办法》第67条规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：(一)预购商品房；(二)以预购商品房设定抵押；(三)房屋所有权转让、抵押；(四)法律、法规规定的其他情形。”

第68条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”

第69条规定：“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。”

164．1律师为买受人提供法律服务的内容

在《物权法》实施之前，开发商有时为了不同的目的，并没有按规定在签订商品房预售合同之日起30日内到房地产登记机关办理登记备案手续。《物权法》实施后，法律规定了预告登记制度。在商品房买卖合同中，律师代理买受人登记与备案纠纷的，一般应收集如下证据：

(1)商品房买卖合同；

(2)开发商拒绝对商品房买卖合同登记备案的证据；

(3)所出售的商品房无法办理预告登记的证据；

(4)第三人提出更正登记或异议登记的证据。

164．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

律师为买受人提供法律服务时，应审查：

(1)买受人无法办理预告登记的原因，或者办理预告登记时发现存在其他登记的原因。

(2)若买受人申请预告登记后，第三人提出更正登记或者异议登记的，应审查更正登记或异议登记的原因。

(3)买受人发现第三人对所购买的商品房进行了预告登记，律师应审查开发商是否存在一房数卖的情况。

164．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

(1)律师应提示买受人，若开发商存在一房数卖时，已经有买受人对商品房进行了预告登记的，则买受人一般只能要求开发商按法律规定承担赔偿责任。

(2)律师应提示买受人，若开发商存在一房数卖时，第三人对买受人的预告登记提出更正登记或异议登记的，在买受人是善意的情况下，一般可按预告登记的内容进行商品房权属登记。

第三节 商品房买卖合同效力的纠纷及其处理

第165条 商品房买卖合同无效纠纷及其处理

在司法实践中，商品房买卖合同无效纠纷的类型有以下几类：

(1)合同本身无效，如《合同法》第52条规定的五种情形。

①根据《司法解释》第2条的规定，开发商未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同无效，但开发商在起诉前取得商品房预售许可证明的除外。

②当事人约定以办理登记备案为商品房预售合同生效要件，但合同未办理登记备案的，该合同无效。

③一房二卖的纠纷及其处理，详见第166条。

④包括但不限于商铺、商场、办公用房、酒店式公寓进行初始登记后，无法进行单独的产权证分割，无法取得单独的产权证。

⑤包括但不限于房型规划变更后，未及时变更预售许可证的，但开发商在起诉前变更预售许可证的除外。

⑥开发商在划拨土地上进行商业开发，和买受人签订商品房买卖合同。

以上④、⑤、⑥的纠纷及其处理，详见第173条。

(2)商品房买卖合同被撤销，合同自始无效。

①因重大误解订立的合同，当事人请求撤销的；

②在订立合同时显失公平，当事人请求撤销的；

③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方请求撤销的；

④开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押、所售房屋已经出卖给第三人、或者为拆迁补偿安置房屋的事实的，买受人请求撤销的；

⑤限制民事行为能力人订立的商品房买卖合同，在被法定代理人追认之前，善意相对人要求撤销的；

⑥代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，在被代理人追认前，善意相对人要求撤销的。

(3)效力待定的商品房买卖合同，未经权利人或法定代理人及时追认的合同无效。

①限制民事行为能力人订立的商品房买卖合同，未经法定代理人追认的；

②代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的；

③无处分权人处分他人财产，签订商品房买卖合同，未经权利人追认的。

165．1律师为买受人提供法律服务的内容

(1)律师在接受买受人委托代理商品房买卖合同无效纠纷后，应当及时审查委托人提供的所有证据材料，审查内容包括诉讼主体是否适格、是否具备具体的诉讼请求和事实、理由、诉讼时效是否已过等事项，认为符合法律规定起诉条件的，应及时起草起诉状(应当说明证据来源、证明内容)，及其他诉讼材料，及时递交给有管辖权的人民法院。

(2)律师在接受买受人委托代理商品房买卖合同无效纠纷时，确定的诉讼请求应全面涵盖原告的合法利益，一般情况下，诉讼请求应包括要求确认合同无效、开发商返还已经取得的房屋价款以及损失赔偿金额。

(3)《民事诉讼法》及《证据规则》的分类、证据的形式、证据的收集及举证责任的承担等均作了明确的规定，主要遵循了“谁主张，谁举证”的举证原则。律师接受买受人委托代理商品房买卖合同无效纠纷时，应在举证期限内提交所有能够证明买受人诉讼请求或反驳诉讼相对方诉讼请求的证据材料，如在举证期限内提交证据确有困难的，应在举证期限内向法院提出延长举证期限的申请。

(4)律师收到买受人递交的证据材料后，应当认真、仔细地研究该等证据材料，确定是否需要买受人补充提交证据材料或申请证人出庭、申请法院调查取证、申请司法鉴定、申请追加第三人和被告、是否需要提起反诉(在买受人作为被告的情形下)，如有需要，律师均应在规定的期限内提出申请。

(5)律师在开庭之前，应拟好答辩状(在买受人作为被告的情形下)或代理词，并准备好针对诉讼相对方证据材料的书面质证意见。

(6)律师在收到人民法院的判决书或裁定书并与委托人协商后，对于需要上诉的，应严格把握上诉期限的规定。

(7)民事判决、裁定、调解书发生法律效力后，在买受人作为执行人的情形下，在对方当事人不能自觉履行义务时，律师应提醒开发商及时提起强制执行申请。律师应帮助开发商起草强制执行申请书，连同其他相关材料，一并递交给执行法院。

(8)代理买受人与诉讼相对方进行庭外调解。

165．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

165．2．1律师应当收集与案件有关的全部证据材料，并在法律规定的期限内提交法院

与代理开发商一样，律师在接受买受人委托，就房屋买卖合同无效纠纷为其提供诉讼服务时，应注意举证阶段的重点内容。

通常情况下，买受人在商品房买卖合同无效纠纷案件中应提交的证据材料有：

(1)房屋买卖合同、补充协议及附件，合同已办理公证的，应提交公证书，合同已登记备案的，应提交备案文件，证明当事人双方的房屋买卖合同关系；

(2)买受人身份证明，证明其是否具有相应民事权利能力及民事行为能力；

(3)买受人支付房屋价款的凭证，证明合同履行情况；

(4)对方违约事实的证明；

(5)买受人因此造成损失的事实证明；

(6)其他与案件有关的证据材料。

165．2．2律师应当确定合适的诉讼请求，以最大限度地保护买受人的合法利益

律师在代理买受人商品房买卖合同无效纠纷时，除了在充分考虑证据的充分程度、合同履行情况、双方过错情况等的基础上，为买受人确定合适的诉讼请求外(如返还房屋价款、赔偿损失等)，应特别注意运用《司法解释》第9条的规定，若出售人有下列行为的：①故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；②故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；③故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。律师可增加请求开发商承担不超过已付购房款一倍赔偿的诉讼请求。

此外，若买受人是采取按揭贷款方式支付购房款的，律师应建议买受人申请追加贷款银行为第三人，请求将商品房贷款合同纠纷与商品房买卖合同纠纷合并审理。

165．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

165．3．1律师为买受人提供法律服务时买受人的风险提示

(1)律师应当提示买受人，在收到法院传票后应认真审查送达法院是否有管辖权，不可盲目应诉。如对法院管辖权有异议，应在提交答辩状期间提出。

(2)律师应在规定的举证期限内向法院提交证据材料，提交证据确有困难的，{师应在举证期限内向法院提出延长举证期限的申请，否则，买受人将承担举证不利自后果。

(3)律师应当提示买受人，买受人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规￡办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，法院不予支持。但如果双方约定以多理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，买受人可以要求确认合同无效，但毛同当事人一方已经履行主要义务，如支付房屋价款、交付房屋等，对方接受的除外。

165．3．2律师为买受人提供法律服务时律师自身执业风险提示

(1)律师应当与委托人签订书面的法律委托服务合同，合同中应明确双方的权并义务和责任。

(2)律师的一切工作必须有书面记录、记载，必要时应提交委托人签字确认。稠师在提供诉讼法律服务时，应当将各项工作的完成情况提交委托人签字确认。

(3)律师在接受当事人的委托代理后，应就案件的相关法律问题向当事人出具=f面的法律分析意见或者法律咨询意见，告知委托人案件中可能存在的法律风险，并要求委托人进行书面确认。

(4)如果委托人对部分诉讼请求要求放弃或者暂缓起诉的，律师必须做好法律厉险提示书，并要求当事人书面确认。

(5)律师应当提示当事人在举证期限内提交证据、逾期举证的法律后果以及举词责任的承担。若部分证据当事人不愿向法院提供，律师应向当事人告知法律风险，爿要求当事人书面确认。

(6)律师对当事人提供的证据材料应当履行保密义务，非合法合理需要，不应晦第三方透露。

(7)当事人若不服一审判决、裁定的，律师应提示当事人在上诉期限内提起上诉，当事人放弃上诉权利的，律师应向当事人告知法律风险，并要求当事人书面确认。

(8)在一审判决事实认定或法律适用确有错误的前提下，当事人放弃上诉权和的，律师应向当事人告知法律风险，并要求当事人书面确认。

(9)律师应提示当事人，若在一审判决之后有新的证据，可以向二审法院提交，刘符合该规定的证据材料，应与上诉状同时递交至法院。

(10)律师应提示当事人上诉的风险，上诉的审理程序以及上诉费用的承担等。

(11)律师应当在委托人的授权范围内行使代理权限，不得超越委托权限行使权利，不得损害委托人的利益。

第166条 一房两卖合同效力纠纷及其处理

166．1一房两卖合同纠纷形式

一房两卖，又称房屋的二重买卖，是指开发商先后或同时以两个买卖合同，将同一特定的房屋出卖给两个不同的买受人。一房两卖合同纠纷中，常见的纠纷类型有以下四种形式：

(1)开发商先后与不同的买受人订立合同后，对后买受人履行了合同义务，办理了产权过户登记手续，导致前买受人无法取得房屋。

(2)开发商将房屋售与前买受人并办理产权过户登记之后，又与后买受人签订就同一房屋为标的物的买卖合同，导致后买受人无法取得房屋。

(3)开发商先后与不同的买受人订立合同，但两次买卖均未办理产权过户登记手续。

(4)后买受人明知开发商已与前买受人就特定房屋订立买卖合同后，仍与开发商恶意串通，另行订立商品房买卖合同，开发商并将该房屋交付后买受人，导致前买受人无法取得房屋。

166．2律师为买受人提供法律服务的内容

166．2．1律师在接受买受人的委托后，应当及时审查委托人提供的所有证据材料，审查内容包括诉讼主体是否适格，是否具备具体的诉讼请求和事实、理由，诉讼时效是否已过等，审查后认为符合起诉条件的，应及时拟定起诉状、证据清单(应说明证据来源、证明内容)及其他诉讼材料，并及时递交有管辖权的人民法院。

166．2．2在一房两卖的纠纷实践中，开发商作为原告提起的诉讼比较少见，主要为合法买受人预期付款诉讼和合同无效之诉(合同无效之诉参照本节165条)。律师在确定买受人的诉讼请求时，应全面涵盖买受人作为被告的合法利益，一般情况下，买受人预期付款的诉讼请求应包括要求买受人支付房屋价款、利息及违约金或者赔偿损失。

166．2．3律师应当提示买受人诉讼举证责任的分配，即“谁主张，谁举证”的举证原则，并在举证期限内提交所有能够证明开发商诉讼请求或反驳诉讼相对方诉讼请求的证据材料，如在举证期限内提交证据确有困难的，应在举证期限内向法院提出延长举证期限的申请。

166．2．4律师收到买受人递交的证据材料后，应当认真、仔细地研究该等证据材料，确定是否需要买受人补充提交证据材料或申请证人出庭、申请法院调查取证、申请司法鉴定、申请追加第三人和被告，是否需要提起反诉(在开发商作为被告的情形下)，如有需要，律师均应在规定的期限内提出申请。

166．2．5律师在开庭之前，应拟好答辩状(在买受人作为被告的情形下)或代理词，并准备好针对诉讼相对方证据材料的书面质证意见。

166．2．6律师在收到人民法院的判决书或裁定书并与委托人协商后，对于需要上诉的，应严格把握上诉期限的规定。

166．2．7民事判决、裁定、调解书发生法律效力后，在买受人作为执行人的情形下，在对方当事人不能自觉履行义务时，律师应提醒买受人及时提起强制执行申请。

律师应帮助买受人起草强制执行申请书，连同其他相关材料，一并递交给执行法院。

166．2．8代理买受人与诉讼相对方进行庭外调解。

166．3律师为买受人提供法律服务时的重点内容

律师应当收集与案件有关的全部证据材料，并在法律规定的期限内完成举证责任。

在一房两卖合同纠纷中，涉及的纠纷当事人通常有三方主体，但提起诉讼的主体往往是无法获得房屋的买受人，买受人在提起诉讼时，无论基于哪种纠纷类型，都应当向法院提交以下证据材料：

(1)房屋产权凭证，证明产权关系以及无法取得房屋的事实；

(2)房屋买卖合同、补充协议及附件，合同已办理公证的，应提交公证书，证明当事人之间存在房屋买卖关系；

(3)买受人按照合同约定向开发商支付房屋价款的凭证，证明合同履行的情况；

(4)买受人的身份证明；

(5)开发商与另一买受人恶意串通签订商品房买卖合同，并交付使用的事实证明材料；

(6)其他与案件有关的证据材料。

律师应当确定合适的诉讼请求，以最大限度地保护买受人的诉讼利益。

买受人之所以选择诉讼途径解决一房两卖纠纷，主要是基于维护自身的合法权益及对法院权威性的认可，律师如何才能全面、完整地维护买受人的合法权益?诉讼请求的确定至关重要。由于房地产纠纷案件经常是一系列事实产生多种权益纠纷的情况，或当事人双方各有权益的损失，当事人在寻求法律保护时需要进行考量，需突出对主要权益的保护请求，或选择有把握获得支持的诉讼请求。

由于一房两卖合同纠纷案件通常情况下原告为买受人，律师应根据买受人与开发商签订的商品房买卖合同是否已生效及商品房是否已过户的实际情况，帮助买受人确定提起的诉讼请求是物权请求权还是债权请求权，一般来说，如果开发商与两个买受人分别签订了商品房买卖合同且均已生效，开发商也已对一个买受人履行了过户登记手续，此时，该买受人已取得房屋的所有权，没有取得房屋的买受人只能向开发商提起债权请求权，而不能再要求开发商办理过户登记手续。但如果开发商对两个买受人均未办理产权过户登记手续，则由于债权的平等性，两个买受人均可以请求开发商履行产权过户登记手续，由于房屋只有一套，因此，决定对谁履约可以由开发商自行决定，开发商在对其中一个买受人履约之后，需赔偿另一个买受人信赖利益的损失。

简而言之，一房两卖合同纠纷的诉讼请求不外乎债权请求权和物权请求权，债权请求权的诉讼请求一般包括要求开发商解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，物权请求权的诉讼请求一般为要求腾出房屋或办理产权过户登记手续。

在实践中，有时还会出现这样的情形，即开发商先后与两个买受人分别签订商品房买卖合同，在两个买卖合同均已生效的情况下，开发商将房屋交付给其中一个买受人(以下简称前买受人)，却为另一个买受人(以下简称后买受人)办理了产权过户登记手续。结果导致前买受人无法办理产权过户登记手续，后买受人无法拿到房屋。由于后买受人已经办理了产权过户登记，因此已取得房屋所有权。因此，后买受人如果想要实际占有该房屋，既可以基于物权以买受人为被告，要求前买受人腾出房屋，也可以基于债权以开发商为被告，要求开发商履行交付房屋的义务。

166．4律师为买受人提供法律服务时的风险提示

166．4．1律师为买受人提供法律服务时买受人的风险提示。

律师应当提示买受人，在收到法院传票后应认真审查法院是否具有管辖权，不可盲目应诉。如对法院管辖权有异议，应在举证期限届满前提出。

律师应当提示买受人，在与开发商签订商品房买卖合同且向登记机构申请预告登记后，如果买受人在能够进行不动产登记之日起3个月内都未进行申请登记的，则预告登记失效。因此，买受人应及时到相关部门进行不动产登记，以免权利丧失。

律师应当提示买受人，在签订房屋买卖合同之前，应先向房产登记机关调查核实权利证书及其记载内容，审核登记机关记载内容是否与开发商出具的相同，以免自己权利受损。

166．4．2律师为买受人提供法律服务时律师执业风险提示。

律师在代理一房两卖合同纠纷案件过程中，应当以书面形式告知委托人一房两卖的法律后果以及司法实践中类似案件的处理情况，以利于委托人选择合适的解决纠纷方式(调解或庭外和解)。

第四节 商品房买卖合同履行、变更、转让、解除、终止中的纠纷及处理

(本节仅限于合同签订、登记备案之后商品房交付之前)

第167条商品房买卖合同履行中的纠纷及其处理

商品房买卖合同履行过程中，因为各种原因可能出现很多纠纷，在商品房交付之前，由于买受人无法全面了解商品房及其配套情况，故产生的纠纷比商品房交付之后产生的纠纷要少，但是交付之前也可能发生纠纷。主要的纠纷类型包括：商品房用途纠纷；商品房使用年限纠纷；一些特定的配套设施纠纷；买受人停止支付按揭贷款纠纷等。

167．1律师为买受人提供法律服务的内容

律师应根据纠纷类型为买受人提供相应的服务，产生商品房用途纠纷的，律师一般应收集如下证据：

(1)商品房买卖合同：

(2)对商品房用途明确说明的广告、宣传资料；

(3)规划主管部门批准的房屋用途的文件。

产生商品房使用年限纠纷时，律师一般应收集如下证据：

(1)商品房买卖合同；

(2)对商品房使用年限明确说明的广告、宣传资料；

(3)规划主管部门批准的商品房用途的文件；

(4)国土资源管理部门批准的土地使用年限等。

对配套设施产生纠纷的，律师一般应收集如下证据：

(1)商品房买卖合同；

(2)对房屋配套设施明确说明的广告、宣传资料；

(3)规划主管部门批准的规划方案文件。

167．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

167．2．1商品房用途纠纷

(1)律师应审查商品房买卖合同中对房屋用途的约定，若对房屋用途没有约定或约定不明的，则应审查开发商广告、宣传资料中对房屋用途的说明。

(2)若商品房买卖合同中对房屋用途约定明确的，则律师仍应审查开发商广告、宣传资料中对房屋用途的说明。

(3)若开发商所作的其他说明或承诺与房屋用途有关的，则律师应审查相关的说明或承诺。

(4)律师应审查规划主管部门对房屋用途的规定，明确规划规定的房屋用途与合同约定或广告、宣传资料的说明或承诺的用途是否一致。

167．2．2房屋使用年限纠纷

房屋使用年限纠纷主要是合同约定房屋使用年限与土地出让年限不一致，或者广告宣传的使用年限与土地出让年限不一致。律师应审查商品房买卖合同约定的房屋使用年限与土地出让年限是否一致，若不一致的，一般以土地出让年限为准。律师应审查开发商的广告、宣传资料中宣传的房屋使用年限与合同约定的使用年限是否一致，若不一致的，一般应以合同约定的使用年限为准。

167．2．3特定配套设施纠纷

对开发商在广告、宣传资料中明确说明或承诺的特定配套设施，比如篮球场、游泳池等，一般在房屋交付前买受人就已经知道是否存在。若这些明确说明或承诺的配套设施不存在的，则买受人可能就上述配套设施纠纷提起诉讼。律师应重点审查：

(1)商品房买卖合同中是否对特定配套设施有约定，若有约定，应按合同约定处理。

(2)律师应审查开发商的广告、宣传资料中对特定的配套设施是否有明确的承诺和说明，若有的，一般该说明和承诺可作为邀约，应按广告、宣传资料中的说明和承诺处理。

167．2．4买受人停止支付按揭贷款纠纷，参照第二编第二章第七节。

167．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

167．3．1律师对委托人的风险提示

(1)律师应提示买受人，对合同约定房屋用途与规划用途不一致时，若不退房要求赔偿损失的，则法律没有规定相应的损失计算方法，在各种损失计算方法中，可选择其中相对合理的一种。

(2)律师应告知买受人，对合同约定房屋使用年限大于土地出让年限的，损失计算尚无法律规定统一的标准，可以通过评估等方式确定。

(3)律师应告知买受人，对开发商没有按约定或承诺建造特定配套设施的，若规划部门在批准方案设计时就没有相应的配套设施，则不能要求开发商继续履行，而应选择赔偿损失。

167．3．2律师应注意的问题

在本条列举的开发商违约纠纷中，目前尚无统一的损失计算方法，律师在代理买受人时，应告知买受人各种计算方式，在征求买受人同意后确定损失赔偿金额。对能通过评估确定损失的，应告知买受人通过评估确定损失。

第168条 商品房买卖合同变更中的纠纷及处理

理论部分参照非诉讼部分。

168．1律师为买受人提供法律服务的内容

商品房买卖合同签订后，双方对协商一致的变更一般不会出现变更纠纷。出现变更纠纷的一般为商品房买卖合同中存在错误，一方要求变更而另一方不同意的纠纷。律师代理开发商对因错误而要求变更纠纷时，一般应收集如下证据：

(1)商品房买卖合同；

(2)发生错误的原因证据；

(3)真实情况的证据等。

168．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

律师代理买受人时，应重点审查合同约定的内容是属于重大误解还是因为开发商在履行过程中自行变更而以重大误解的名义要求变更。对开发商以重大误解名义提出的标的错误变更，律师应审查开发商是否存在一房数卖的情况。

168．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师应提示买受人，若确实存在重大误解订立合同情况的，买受人或开发商有权请求变更，但是造成错误的一方应赔偿对方相应的损失。

第169条 商品房买卖合同转让中的纠纷及处理

国务院办公厅在转发建设部等七部委《关于做好稳定住房价格工作的意见》中明确规定，根据《城市房地产管理法》有关规定，国务院决定：禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。

169．1律师为买受人提供法律服务的内容

在国务院的上述政策出台前，预购商品房转让行为一直存在，上述政策出台后，预购商品房再转让的行为已大为减少。律师代理买受人处理预购商品房转让纠纷时，应根据具体案情收集相关证据。

169．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

律师应审查，买受人转让预购商品房是否附条件或附期限，以此判断转让合同的效力。同时应审查双方转让合同签订后的履行情况，受让人是否已经履行了合同。

律师应审查，买受人转让预售商品房是否已经取得开发商同意。

169．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师应提示买受人，预售商品房转让行为属于禁止性行为，无法取得物权。且房地产产权登记机关不能将房屋权属直接登记在受让人名下。买受人应赔偿由此给受让人造成的损失。

第170条 商品房买卖合同解除中的纠纷及处理

商品房买卖合同的解除包括法定解除和约定解除。除本指引其他已经涉及的外，商品房买卖合同的解除还包括买受人无法取得房屋而解除合同、买受人无法办理担保贷款而解除合同等。主要的法律规定包括《司法解释》第8条、第9条和第23条等。

170．1律师为买受人提供法律服务的内容

律师为买受人提供法律服务时，应收集是否存在解除合同法定条件的证据。若系一方当事人要求解除合同的，应收集当事人按约定有权解除合同的证据或反驳证据。

170．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

(1)若买受人因开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实而要求解除合同的，律师应重点审查开发商是否存在房屋抵押的事实，若存在抵押，则审查是否存在故意隐瞒房屋已抵押的事实。

(2)若买受人因开发商在商品房买卖合同订立后，开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致买受人无法取得房屋而要求解除合同的，律师应重点审查开发商是否存在未告知买受人抵押的事实，若存在，则应审查买受人能否取得房屋。

170．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

(1)律师应告知买受人，若开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，买受人要求解除合同的，开发商应承担返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿。

(2)律师应告知买受人，商品房买卖合同订立后，开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致买受人无法取得房屋的，买受人要求解除合同的，开发商应承担返还已付购房款及利息、赔偿损失的责任，并可以要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿。

第17l条 商品房买卖合同终止中的纠纷及处理

《合同法》对合同的终止作了列举性规定，商品房买卖合同的终止可能涉及双方协商一致而终止合同，也可能是债权债务归于同一人而终止合同。

171．1律师为买受人提供法律服务的内容

律师应根据商品房买卖合同终止的原因，收集相应的证据。

171．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

(1)若双方协商一致终止商品房买卖合同的，律师应审查开发商与买受人之间签订的终止商品房买卖合同的协议，没有签订协议的，应审查双方的其他书面证据。

(2)若买受人与开发商因合并而成为一人时，商品房买卖合同的权利义务终止，但此时一般不发生商品房买卖合同纠纷。

171．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师应提示买受人，开发商与买受人协商一致终止合同的，开发商应根据合同约定履行通知银行，协助办理合同终止手续和担保贷款合同解除手续等，对合同在签订履行过程中了解的买受人的个人隐私或商业秘密负有保密义务。

若开发商与买受人签订了合同终止协议，开发商应按协议履行，不按协议履行的，应承担违约责任。

第五节 商品房交付与买受人房屋所有权证

(小产权证)取得的纠纷及其处理

第172条 逾期交付房屋的纠纷及其处理

172．1律师为买受人提供法律服务的内容

在商品房交付纠纷中，开发商一般作为被告出现，律师根据不同的阶段可提供如下内容：

一般律师应就商品房逾期交付收集如下证据材料：

(1)商品房买卖合同；

(2)开发商通知买受人收房的通知：

(3)买受人实际收房的记录；

(4)根据合同约定开发商可顺延交房的证据材料；

(5)非因开发商原因造成交房迟延的证据材料。

172．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

(1)律师应按《商品房买卖合同》约定确定房屋是否逾期交付。若确实存在逾期交付的，应按合同约定追究开发商的违约责任。

(2)买受人因房屋质量问题或配套设施不符合合同约定而拒绝收房，认为开发商逾期交房的，律师应根据具体情况判断买受人是否可以拒绝收房，从而确定是否可以追究开发商逾期交房的违约责任。

172．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

(1)律师应提示买受人，开发商交付的房屋不符合合同约定条件或法律规定的，买受人有权拒绝收房，由此造成逾期交付的，开发商应当承担违约责任。因不可抗力或者因当事人在合同中约定其他原因而延期交付的，应按合同约定扣除相应的时间。

(2)开发商逾期交房，买受人需要解除合同的，律师应当提示买受人在一定的条件下(合同约定的期限内、合理催告后3个月内或者解除权事由发生之日起1年内)行使合同解除权，未按期行使解除权的，解除权消灭。

(3)律师应告知买受人，双方对逾期交房的违约责任有约定的，一般按约定处理；没有约定的，按有资质的评估机构评定的同地段同类房屋租金标准承担违约责任。若约定的违约金低于买受人的实际损失的，买受人可按实际损失要求赔偿。

第173条 逾期办理买受人房屋所有权证(小产权证)的纠纷及其处理

173．1律师为买受人提供法律服务的内容

产生逾期办理权属证书的纠纷时，开发商一般作为被告出现。律师代理买受人进行诉讼时，根据诉讼的各个阶段，可提供如下内容：

律师代理买受人处理逾期办理权属证书纠纷时，一般应收集如下证据：

(1)《商品房买卖合同》；

(2)买受人收房的记录；

(3)开发商已经向房屋产权登记机关提交办理权属证书备案资料的证据；

(4)双方有关办理权属证书的往来函件或补充协议等。

173．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

(1)律师应根据《商品房买卖合同》约定和买受人提供的其他资料，判断开发商是否存在逾期办证的违约行为。

(2)对开发商存在逾期提供办理权属证书备案资料行为的，律师应向房地产产权登记机关了解开发商逾期办证的原因，及可能解决的时间。

173．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

(1)律师应提示买受人，开发商逾期办证的，应按合同约定追究开发商的违约责任。对违约金没有约定的，可按照已付房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。

(2)律师应提示买受人，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，由于开发商的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人有权要求解除登记合同并要求赔偿损失。

(3)律师应提示买受人，对预售商品房，合同约定在房屋交付之日起一定期限内开发商提供办理权属证书的资料的，逾期办证期限应从房屋实际交付之日起算。

(4)律师应提示买受人，买受人要求开发商协助办理房屋权属转移登记的，一般不受诉讼时效限制。

(5)律师应告知买受人，若商品房买卖合同无特别约定，则非因开发商原因造成逾期办理买受人房屋所有权证(小产权证)的，开发商不承担逾期办证的责任。

第174条 商品房买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿冲突的纠纷及其解决

174．1律师为买受人提供法律服务的内容

律师处理买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿权冲突的纠纷时，开发商一般作为被告。律师应根据诉讼的各个阶段，提供相应的服务。

律师处理买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿权冲突的纠纷时，一般应收集如下证据：

(1)《商品房买卖合同》；

(2)买受人付款凭证；

(3)建设工程抵押登记他项权证：

(4)房屋竣工时间；

(5)对买受人告知存在建设工程抵押的证据；

(6)施工单位同意在建工程抵押的证据等。

174．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

律师应重点审查抵押权存在的时间和商品房买卖合同签订的时间，判断买受人是否可以实际取得房屋。根据买受人是否可以实际取得房屋，追究开发商的相应责任。

174．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

(1)律师应当提示买受人，建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他1责权，但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项的，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

(2)抵押权无论设定在买卖合同之前还是之后，原则上抵押权人应当优先于买受人受偿。若商品房买卖合同订立后，开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的，无法取得房屋的买受人可按《司法解释》第8条的规定要求开发商承担责任。若开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实而与买受人签订商品房买卖合同的，买受人可按《司法解释》第9条的规定要求开发商承担责任。

第六节 不同类型商品房的纠纷及处理

第175条 商铺“投资回报承诺”的纠纷及其处理

作为一种营销手段，开发商经常会在广告以及买卖合同中对出售商铺承诺一定的投资回报率，以此快速回笼大量资金。开发商实现投资回报的实现一般通过售后包租等形式。根据《商品房销售管理办法》第45条的规定：“本办法所称返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”第11条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”

上述规定对现房和预售房进行了区别对待，即现房并没有禁止售后包租，仅仅规定不得返还本金，而预售房则一律禁止。但各地政府部门对此往往有相应限制，北京市工商局就明文规定商品房广告中不得出现融资或变相融资内容，也不得含有升值或投资回报的内容。

此类案件纠纷往往是合同签订后开发商无法兑现承诺，故一般开发商为被告，而纠纷类型一般有以下两种：①买受人要求兑现投资回报承诺；②买受人要求解除合同。

175．1律师为买受人提供法律服务的内容

根据买受人提出的不同诉讼或仲裁请求，律师为买受人提供法律服务：

(1)买受人要求兑现投资回报承诺纠纷，律师一般应当提供以下证据：

①签订的合同；

②预售许可证；

③已支付给买受人的投资回报款付款证明；

④国家或当地政府对“投资回报”的禁止性规定。

(2)买受人要求解除合同，律师应当首先按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等，提供的证据一般包括：

①双方签订的合同；

②预售许可证及其他项目合法性手续。

175．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

买受人起诉开发商，首先应当查明有关“投资回报”签订主体，在实践中经常出现商品房买卖合同中不约定投资回报，而另行签订一份租赁合同，有时甚至是以其他物业公司、管理公司名义签订租赁合同。因此，如果律师调查后发现物业公司或管理公司并无实际履约能力时，律师应当调查公司实际控制人，从而将开发商和物业公司或管理公司作为共同被告。

175．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

(1)律师应当提醒买受人，商品房买卖合同中约定的投资回报条款可能被法院或仲裁机构认定无效；

(2)律师应当提醒买受人，即使投资回报条款被法院或仲裁机构认定无效，并不影响商品房买卖合同效力；

(3)律师应当提醒买受人，如果售后包租的租赁合同买受人是和其他物业公司、管理公司签订的租赁合同，则应当提醒买受人可能无法追究开发商责任。

第176条 开发商变更商品房类型纠纷及其处理

开发商变更商品房类型，所产生的纠纷一般有以下几种：

(1)导致土地使用权年限不同的纠纷；

(2)商品房预售许可未及时随之变更而产生合同无效的纠纷；

(3)划拨土地上进行商业开发，与买受人签订商品房买卖合同而导致商品房买卖合同无效的纠纷。

176．1律师为买受人提供法律服务的内容

176．1．1根据案件实际情况，诉讼请求可以有：要求办理符合合同约定年限的产权证、赔偿损失或是退房；

律师应当提供的证据包括：

(1)开发商的销售广告；

(2)双方签订的商品房买卖合同；

(3)开发商是否通知买受人及买受人提出的异议；

(4)实际办理的产权证；

(5)购房款支付证明。

 176．1．2商品房预售许可证未及时随之变更而产生的合同无效纠纷。律师为买受人提供法律服务应当提供以下证据：

(1)开发商的销售广告；

(2)双方签订的商品房买卖合同；

(3)开发商是否通知买受人及买受人提出的异议；

(4)预售许可证；

(5)购房款支付证明。

176．1．3在工业用地上进行商品房开发而导致的商品房买卖合同无效纠纷；律师为买受人提供法律服务应当提供以下证据：

(1)项目立项文件；

(2)规划许可证；

(3)土地使用权证；

(4)双方商品房买卖合同；

(5)购房款支付证明。

176．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

买受人主张赔偿损失时，合同有约定的按照约定处理，合同无约定的可以计算产权证原可办理年限与实际年限的比例，按照购房款同比例计算损失；也可以按照租金及年限计算。

176．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

(1)律师应当告知买受人如果要求办理符合合同约定年限的产权证可能面临实际履行不能的局面。

(2)律师应当告知买受人如赔偿损失，则必须对损失加以举证，否则需要承担举证不能的后果。

(3)律师应当告知买受人预售许可证未及时变更，并不必然导致商品房买卖合同无效。

第177条 产权证分割纠纷及其处理

房产登记册上记载为一个权属单元包括但不限于商铺、商场、办公用房等楼盘，即已经进行了初始登记而没有分割的楼盘，开发商进行实体分割的，分割后构成的销售单元销售，而此类纠纷集中于开发商不能及时办理单独产权证，而导致成为被告。

纠纷可分为以下两类：

(1)逾期办理产权证；

(2)无法办理产权证而导致合同无效纠纷。

177．1律师为买受人提供法律服务内容

177．1．1逾期办理产权证，律师应当提供以下证据：

(1)双方商品房买卖合同；

(2)房屋所有权证与国有土地使用权证。

177．1．2无法办理产权证而导致合同无效纠纷，应提供以下证据：

(1)双方商品房买卖合同；

(2)实际分割状态；

(3)购房款支付证明。

177．2律师为买受人提供法律服务的重点内容

律师应审查商品房买卖合同中对办理产权证的期限约定及违约责任。

其余参照第173条。

177．3律师为买受人提供法律服务的风险提示

律师应提醒买受人，如开发商在起诉前取得产权证的，则买卖合同有效。

其余参照第173条。

第七节 商品房买卖合同中按揭纠纷及其处理

第178条 因买受人未取得按揭贷款要求解除商品房买卖合同的纠纷

根据《司法解释》第23条，在此类纠纷中，一般是由买受人提出解除合同。注意以下不同情形：

(1)如果买受人未能订立按揭贷款合同，其原因与开发商、买受人均无关，买受人可以要求解除商品房买卖合同；

(2)如果买受人未能订立按揭贷款合同，其原因是开发商造成的，买受人也可以要求解除商品房买卖合同；

(3)如果在商品房买卖合同中直接约定，不论何种原因，买受人未能取得按揭贷款，商品房买卖合同可以解除的，则买受人可以在此情况下要求解除商品房买卖合同；

(4)如果买受人未能订立按揭贷款合同，其原因是买受人自己造成的，买受人不可以要求解除商品房买卖合同。

合同解除后，开发商若先前收取了首付款，应当退还。

178．1律师为买受人提供法律服务的内容

律师代理买受人诉讼时，根据诉讼各个阶段，可提供如下业务：

(1)证据收集

律师应结合本方的诉讼请求和事实理由，在起诉前收集如下证据：

①买受人的主体身份资料，如身份证、户籍证明、户口本等；

②开发商的主体身份资料，如营业执照复印件、工商登记材料等；

③买受人与开发商签订的《商品房买卖合同》或《商品房预售合同》；

 ④按揭银行不能发放贷款的证明；

⑤开发商的销售广告和宣传资料。

(2)准备诉讼材料，向法院提起诉讼：

①准确提出本方的诉讼请求；

②准备诉状；

③确定管辖的法院；

④准备其他诉讼资料。

(3)参加与按揭银行的调解、诉讼或仲裁。

178．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

(1)收集证据

这是律师最主要的工作，因为证据充分，买受人即可根据最高人民法院的司法解释要求解除合同。

律师应注意收集开发商促销时的各类销售广告和宣传资料，并判断开发商在这类销售广告和宣传资料中的内容是否包含：保证无条件为买受人办理按揭贷款，买受人未取得按揭贷款可以退房等内容的，应判断是否属于《司法解释》第3条的规定，并以此作为诉讼证据。

(2)参加买受人与开发商的调解

律师应告知买受人，尽量与开发商达成调解，这样可以节省双方的时间、费用和精力，买受人也可以尽早收回自己的首付款。

178．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

在与开发商协调无法解决问题时，律师应注意及时完成证据收集工作，尽早提起诉讼。买受人要求解除商品房买卖合同，除了要免予支付剩余房款的负担外，还可要求开发商退还已收的首付款。根据合同法原理，合同解除后，在开发商无过错时，开发商仅返还其已收的款项及相应的利息，该款项属于不当得利，开发商并不承担赔偿责任，买受人不能要求开发商赔偿其他损失。

第179条 因商品房买卖合同无效或被撤销、解除，当事人要求解除按揭贷款合同的纠纷

最高人民法院《司法解释》第24条规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现的，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。

在此类纠纷中，一般是由买受人向按揭银行提出解除合同。

179．1律师为买受人提供法律服务的内容

律师代理买受人诉讼时，根据诉讼各个阶段，可提供如下业务：

(1)证据收集

律师应结合本方的诉讼请求和事实理由，在起诉前收集如下证据：

①买受人的主体身份资料，如身份证、户籍证明、户口簿等；

②按揭银行的主体身份资料，如营业执照复印件、工商登记材料等；

③买受人与按揭银行签订的《按揭贷款合同》；

④商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的证明文件，如生效的民事判决书、调解书或仲裁裁决书，当事人解除合同的协议书等；

⑤买受人已取得的贷款金额证明。

(2)准备诉讼材料，向法院提起诉讼

①准确提出本方的诉讼请求；

 ②准备诉状；

③注意按揭银行一般是商业银行的分支机构，不具备法人资格，但具备诉讼主体资格，应确定诉讼的被告；

④确定管辖的法院；

⑤准备其他诉讼资料。

(3)参加与按揭银行的调解、诉讼或仲裁。

179．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

(1)收集证据。这是律师最主要的工作，因为证据充分，买受人即可根据最高人民法院的司法解释要求解除合同。

(2)参加买受人与开发商的调解。律师应告知买受人，尽量与按揭银行达成调解，这样可以节省时间、费用和精力。

179．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

买受人与按揭银行的按揭贷款合同被解除后，按揭银行仍要收回其已向买受人发放的贷款余额，这里应注意两个问题：

(1)由于在按揭银行发放按揭贷款时，贷款其实并未交买受人控制，而是由按揭银行直接支付给开发商。根据最高人民法院《司法解释》第25条第2款的规定，出卖人应将所收受的购房贷款退还给银行。若银行向出卖人收回贷款有困难，可以主张对房屋或期房的抵押权。

(2)买受人根据按揭贷款合同定期归还按揭银行的还款中，包括了借款本金和利息。买受人与按揭银行的按揭贷款合同被解除后，买受人已还款中的本金原就不属于买受人的财产，但买受人已还款中的利息，原为买受人的财产。因此，若商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除是开发商造成的，买受人可以向开发商要求赔偿其利息损失。若商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除是买受人造成的，则买受人应自行承担损失。

第180条 因买受人未及时还款，按揭银行要求实现抵押权的纠纷

在此类纠纷中，律师主要为买受人提供法律服务。

180．1律师为买受人提供法律服务的内容

在此类纠纷中，买受人一般作为被告。律师代理买受人诉讼时，根据诉讼各个阶段，可提供如下业务：

(1)证据收集

律师应针对按揭银行的诉讼请求和事实理由，收集如下证据：

①买受人与按揭银行签订的《按揭贷款合同》；

②买受人还款记录；

③按揭银行发给买受人的各种书面材料；

④买受人的房屋权利证书(房屋所有权证和国有土地使用证)；

⑤买受人房屋抵押登记材料等。

(2)对本案诉讼的法律分析

①分析按揭银行是否有权提前收贷；

②分析按揭银行的抵押权是否已真正设立；

③分析开发商承担责任的方式；

④分析买受人是否应与按揭银行达成调解。

(3)参加与按揭银行的调解、诉讼或仲裁。

180．2律师为买受人提供法律服务时的重点内容

180．2．1 分析按揭银行是否有权提前收贷

通常情况下，在买受人与按揭银行签订的按揭贷款合同中，在预先制订的格式文本中约定出现以下情形之一的，银行可以提前收贷：

(1)买受人未按约定偿还借款本息的；

(2)买受人发生影响其偿还能力的事件或缺乏偿债诚意的；

(3)买受人与第三人签订有损银行权益的合同、协议的；

(4)买受人已涉人、即将涉入或可能涉入诉讼、仲裁纠纷的；．

(5)买受人提供的资料不真实的；

(6)买受人拒绝银行对其收支情况或债务情况的调查；

(7)危及银行债权的其他情况。

律师应协助买受人分析是否确实出现了上述银行得以提前收贷的情形。如果上述情形并不存在，律师应协助买受人收集相关证据，向银行说明事实真相，或向银行提供进一步担保，消除银行对买受人信用的疑惑。

180．2．2参加买受人与按揭银行的调解。

180．3律师为买受人提供法律服务时的风险提示

律师除正常的诉讼风险提示买受人外，应提示注意以下风险：

(1)诉讼当事人

①注意自己是否为适格的被告，尤其是在原告起诉买受人本人时，追加了其他人为被告的情形；

②是否需要追加其他当事人为被告，例如在办理保证保险时，是否追加保险人为被告。

(2)对原告诉讼证据的审核

提示买受人对原告证据的真实性进行判断，尤其是买受人的签名是否真实。

买受人往往抱怨，在与银行签订合同时，未对合同内容作仔细审查，甚至在空白合同上签字。律师应告知买受人，除非有充分证据证明银行构成欺诈，否则，买受人的上述辩解均无法在庭审中被法官认可。

第三章 律师提供商品房买卖合同诉讼

法律服务的执业风险提示及相关内容

第一节 诉讼委托合同的签订

第18l条 签订委托合同之前的审核与调查

181．1 签订委合同之前对委托方的审核与调查

参照第115条。

181．2对与委托方利害关系的审查

参照第116条。

第182条 委托协议的签订

参照第117条。．

一审、二审、再审、执行、调查取证的收费项目与金额必须明确。

第183条 委托代理协议的履行、转让、变更、终止

参照第118条。

第二节 律师的执业风险提示

第184条 在诉讼、仲裁过程中的一般风险提示

参照第二编第一章第一节诉讼、第二编第一章第二节仲裁的相关内容。

第185条 在诉讼、仲裁过程中特别提醒的执业风险的防范

185．1起诉时律师执业风险的防范

(1)写起诉状时应注意的风险事项

①律师应审查被告主体资格。律师在起诉时应准确确定被告主体，防止因市场主体的多元化、产权关系变化的复杂性和经营方式的不断调整而导致被告主体确定不当。

②律师应核对被告住所地。被告住所地应以注册登记地为准，注册登记地与实际经营地不一致的，应在诉状中注明，保证法律文书的有效送达。

③律师应告知当事人，未提出的诉讼请求，人民法院根据不告不理的原则将不予支持。

④对委托人过高的或扩大范围的诉讼请求，应作必要的说明和解释工作。如果委托人不肯放弃过高或扩大范围的诉讼请求，律师应书面告知，这种诉讼请求将可能导致委托人承担得不到人民法院支持的法律后果，由委托人最后定夺。

⑤起诉必须是原告的真实意思表示。起诉必须是原告行使诉权的真实意思表示，必须由原告在起诉状上亲笔签名或者捺印，否则，将会被人民法院驳回起诉。

(2)反诉时律师执业风险的防范

①反诉是针对本诉而产生的相对独立的诉讼行为，同样需要法律规定的证据和理由的支持，没有把握的反诉主张，除诉讼技巧所必需外，应劝说委托人考虑法律风险，慎重提出。否则申请不当，会承担败诉的风险。

②律师应告知当事人，按反诉请求的标的交纳诉讼费用，如反诉得不到人民法院的支持，反诉人将承担该诉讼费用。

③反诉的提出必须在举证期限届满前提出。

185．2举证时律师执业风险的防范

(1)审计报告、评估报告或鉴定结论是民事诉讼的证据种类。这种证据除委托人自行委托有关部门取得外，主要是在诉讼程序中申请人民法院按程序取得。律师帮助委托人向人民法院在指定期限内提出审计、评估或鉴定申请，是当事人举证的方式之一。

(2)律师应当告知委托人，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当承担对事实举证不能的法律后果。这主要包括三种情况：

①超过举证期限而未申请鉴定的；

②当事人在举证期限内虽然提出了鉴定申请，但未向人民法院或鉴定机构预交鉴定费用的；

③当事人在举证期限内虽然提出了鉴定申请，但拒不向鉴定机构提供鉴定所需的与本案相关的材料，致使人民法院或鉴定机构对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。

上述三种情形的出现，将使当事人承担举证不能的法律后果。

(3)当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。但是下列重新鉴定的除外：

①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

②鉴定程序严重违法的；

③鉴定结论明显依据不足的；

 ④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

(4)律师应告知当事人，当事人应当在人民法院指定的举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。

(5)律师应告知当事人，对于逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。

(6)律师对于从委托人处收取的证据材料(含原件、原物)，均应制作笔录，并由委托人签名。

(7)律师代委托人向人民法院递交的证据材料(含原件、原物)，应当请人民法院出具签收凭证。

(8)律师应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提交副本。

(9)律师应注意新证据的提交。新的证据包括一审程序中的新证据和二审程序中的新证据。当事人在一审程序中提供新证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新证据的应当在开庭前或者开庭审理时提出，二审不需要开庭的，应当在人民法院指定的期限内提出。

(10)律师应注意申请人民法院调查收集证据。对于律师或者当事人因客观原因不能自行收集的证据，律师应当帮助当事人在举证期限届满前7日内以书面申请形式向人民法院提出。人民法院对申请不予准许的，可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议二次。

(11)律师应注意申请延期举证。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，律师应当帮助当事人在举证期限内向人民法院申请延期举证。在延期举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。

(12)律师应注意申请证人出庭作证。当事人申请证人出庭作证的，当事人或者律师应当在举证期限届满10日前(适用简易程序审理的在举证期限届满前)向人民法院提出申请。

律师应当告知当事人，证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。

185．3财产保全时律师执业风险的防范

(1)律师应注意申请财产保全的时间。财产保全分为诉前财产保全和人民法院受理后的诉中财产保全。

当事人申请诉前财产保全的，应当在人民法院采取保全措施后15天内向人民法院提出起诉。否则，人民法院将依法解除该财产保全。

(2)律师应制作财产保全笔录，书面告知财产保全风险。委托人申请财产保全的，律师应就财产保全申请的作用、条件、风险和责任向委托人说明，并明确告知，人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失，同时应当征得申请人同意。

(3)律师应注意财产保全的标的。财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。保全标的超过请求范围或者与本案无关，且造成被申请人财产因此而受到损失的，申请人将承担损害赔偿责任。

185．4代理权限律师执业风险的防范

(1)当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权内容的，律师无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。

(2)律师进行调解、和解或撤诉，应取得委托人就有关调解和解的内容和撤诉理由的授权委托书，或者制作委托人签字确认的笔录，律师应在委托人授权范围内进行调解、和解或撤诉的代理活动。

185．5诉讼中各种期限的律师执业风险防范

律师应书面告知当事人包括但不限于诉讼时效、举证期限、反诉期限、上诉期限、诉讼费(包括一审诉讼费、反诉费、二审上诉费)交纳期限、各种鉴定费的交纳期限、申请执行期限和再审申请期限并释明相应的法律后果，必要时还应作好笔录或书面告知函。同时，律师应保存好笔录或书面告知函。

附 则

第186条 本操作指引分为总则、第一编(非诉讼)、第二编(诉讼)、附则共四个部分。

本操作指引原则上从商品房买卖合同中的相对性来确定各方当事人，仅限于商品房买卖合同中的主体，并从各方主体来阐述，其他原则不属于本操作指引所阐述的范围。第187条在第二编中，第二章第二节中商品房买卖合同签订与成立时的纠纷及其处理，即面积和价格差异的纠纷及其处理、业主的建筑物区分所有权认定的纠纷及其处理、精装修与样板房交付标准的纠纷及其处理、房屋质量纠纷及其处理、延迟付款纠纷及其处理、设计变更与规划变更的纠纷及其处理、商品房买卖合同中登记与备案的纠纷及处理。由于此类纠纷大多数发生在交房时与交房后，很少发生在合同订立与成立时，有的也会发生在合同的履行、变更、转让、解除与终止时，而出于体例的考虑，即与非诉讼相对称，因此，将该节中的纠纷及其处理放在此节中。第188条不同商品房类型的非诉与诉讼部分，在修改过程中，部分观点认为应放在每一节的最后，部分观点认为应放在开发商与买受人的后面。最后出于体例的整体性考虑，诉讼与非诉讼各另起一章。按揭也基于同样的理由，诉讼与非诉讼也各另起一章。第189条诉讼中不同商品房类型的纠纷及其处理，由于该节中也有涉及无效的几种情形，出于与非诉讼相对称的考虑，仍放到该节中。在商品房买卖合同效力纠纷及其处理中，只列出几种情形。第190条法律引用。本操作指引中引用的法律、法规等，如无特殊说明，是指在本操作指引起草时有效的法律、法规。本操作指引中引用的法律、法规对应全称如下：

《中华人民共和国民法通则》简称《民法通则》

《中华人民共和国合同法》简称《合同法》

《中华人民共和国物权法》简称《物权法》

《中华人民共和国担保法》简称《担保法》

《中华人民共和国土地管理法》简称《土地管理法》

《中华人民共和国建筑法》简称《建筑法》

《中华人民共和国广告法》简称《广告法》

《中华人民共和国城市房地产管理法》简称《城市房地产管理法》

《中华人民共和国消费者权益保护法》简称《消费者权益保护法》

《中华人民共和国律师法》简称《律师法》

《中华人民共和国民事诉讼法》简称《民事诉讼法》

《中华人民共和国仲裁法》简称《仲裁法》

《中华人民共和国城乡规划法》简称《城乡规划法》

《中华人民共和国消防法》简称《消防法》

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》简称《司法解释》

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》简称《批复》

《最高人民法院关于适用(担保法)若干问题的解释》简称《担保法司法解释》

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》简称《证据规则》

《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》《简称合同法司法解释二》

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》简称《建筑物区分所有权的司法解释》

《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》简称《物业服务的司法解释》

（本指引由全国律协民事专业委员会负责起草，主要执笔人：胡祥甫、林録海、娄韬、史建兵、陈月棋、张晟杰、钱雪慧、鲁宏、姜丛华、张锋平、沈琼华、郦煜超、徐巍、周丽霞、左斌、李明、娄建江）