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外国人在中国非法就业,属劳务关系

谢先生本来是上海的一名普通市民,他在美国就学,在美国取得了当地的国籍。之后他在一家移民机构获得了职业,被这家移民机构派驻到上海来工作。一天,在上班的途中,不慎被一辆小轿车倒车撞倒,司机下车看到他没有生命之忧后,驾车逃离了现场。谢先生被路过的群众看到后打了报警电话,并将他送到医院。脑部受到损伤的谢先生在医院里躺了很久,才康复了一部分。公司因为他不在单位上班,又派了其他人员来主持工作。谢先生要求公司对自己进行赔偿,公司表示自己在上海设立的常驻代表机构并不是公司,无法招聘人员,故而也没有办法为他缴纳社会保险,这笔损失外资代表处无法赔偿。律师

获悉情况的谢先生非常气愤,他也查询了相关的法规,发现外企代表处或者办事处没有用人权,不能自行招聘职工,只能委托对外服务公司平庸中国职工,或者是外国人,直接招用人员的,双方只能建立劳务关系。对此《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》十一条规定:“外企常驻驻代表机构不得自行招聘职工,应当委托托对外服务公司聘用中国职工,并由对外服务公司签订聘用合同。外国驻华外交代表机构聘用中国雇员,应当按照现行法律规定,由外交人员服务机构派遣雇员,代理社会保保险事务。”

查到了外资代表处聘用中国人的有关情况,但是谢先生对聘用外国人在中国就业的并不清楚,于是,他来到律师事务所,法律咨询了沈洁律师。沈律师认为外国人在中国就业必须满足一定的条件,首先,年满18周岁,身体健康。第二,具有从事其工作所必需的专业技能和相应的工作经历。第三,没有犯罪记录。第四,有确定的聘用单位。第五,持有有效护照或能代替护照的国际旅行证件。第六,持有就业和居住证件,包括入境要持有职业签证,入境后应取得《外国人就业证》和外国人居留证件;没有取得居留证件的外国人,在中国留学、实习的外国人及持职业签证外国人的随行家属不得在中国就业。外国人就业不能满足上述要求的,属于非法就业,外国人和用人单位之间属于劳务关系。现在谢先生以看望国内父母入境,并没有取得相关的证件,故而他在常驻代表机构的工作属于劳务关系。

如果双方之间不具有人身从属性和财产属性,属于劳务关系,如果用人单位在某一阶段缺乏人手,临时招用人员使用的,双方仅形成劳务关系,提供劳务者执行工作任务受到损害,用人单位承担何种责任?《人身损害赔偿解释》第11条规定,雇员在从事雇佣活动过程活动中遭受人身损害的,雇主应承担损害赔偿责任,雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任,雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,没有相应的资质或安全生产条件的发包人应当与雇主承担连带赔偿责任。律师

单位对工作人员因公负伤,适用无过错责任的原则。但构成劳务关系的,并不是这么处理,而是雇佣方有过错,才给与赔偿。现在这起事故是第三人给谢先生造成的伤害,他无法就此向雇佣自己的外资代表处索赔。

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