－－立法新动向与司法应对思考

【发布部门】最高人民法院【发布日期】2007.05.31【实施日期】2007.05.31【效力级别】司法解释

十届全国人大常委会在我国立法史上是具有重要里程碑的一届最高权力机关。在近五年的时间里，她完成了基本建立中国特色社会主义法律体系的历史任务。其主要标志：一是修订了宪法，将党的十六大确定的中国特色社会主义基本经济制度和保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利，由党的意志通过法律程序，载人国家根本大法，成为国家意志。二是制定了反国家分裂法这一重要的宪政性法律，成为全国人民争取和平统一、反对台独的强大法律武器。三是制定了民事基本法律--物权法，在我国社会主义市场经济体制深入发展的关键性时刻，这部安居乐业的法律将起到激励和动员全国各族人民和一切社会主体积累财富、创造财富的积极性。四是颁布了《银行业监督管理法》和人民银行法、商业银行法等一批规范市场经济核心主体的金融市场主体的法律，我国金融业在实施公司化改造为主要标志的法治化历程中取得了突破性进展。五是修订了公司法、证券法、对外贸易法，正在审议反垄断法、劳动合同法等一批规范市场主体交易法律，为确保市场经济秩序奠定了较为稳健的法律基础。在这些法律中，尤以物权法、公司法、证券法和企业破产法的颁布和修订，对推进中国特色社会主义市场经济深入发展和民商事审判工作具有重要的战略和现实意义。

现在，我就在立法过程中，对以下五个方面，谈谈司法应对立法动向的思考意见：

一、平等保护与司法公正、司法和谐

平等保护一切市场主体的法律地位与发展权利，平等保护国家、集体和私人合法财产是物权法的核心原则，是中国特色社会主义物权法律制度与资本主义物权法律制度的本质区别，是构建中国特色和谐社会的法律基础。如果说“法律面前人人平等”这条宪法原则，从字面上仅仅局限于执法和司法程序中当事人法律地位的平等，现在就有了法律内容上的人人平等。物权法把“法律面前人人平等”宪法原则落到了实处，因为它赋予了涵盖立法和执法、司法各个方面的全方位的公民人人在法律意义上的平等，物权法确立的“平等保护”这条核心原则，具有重要的里程碑意义。

从公正与效率，公正司法、一心为民到司法公正、司法和谐，人民法院一系列工作主题和指导方针的与日俱进，在物权法颁布以后获得了更为丰厚、更为实际、更易操作的品质，那就是公正必须平等、平等才能和谐。对于民商事审判来说，平等对待当事人不仅是审判理念的重要内容，而且是贯穿整个审判过程的司法要求，即审理任何案件，必须做到程序公正、实体公正和结果公正。要做到“程序公正”就是要保障所有当事人的诉讼权利和诉讼机会，从立案、举证、质证、调解到裁判，从一审、二审到再审，从举证责任分配、证据的提出、证据自认、证明责任分配到法官释明权、自由裁量权的行使，都得按照法律规定不偏不倚，不能厚此薄彼、有亲有疏。要做到“实体公正”，那就得真正做到在查明事实的基础上，准确分清责任、严格适用法律，不管当事人地位多高、背景多硬、实力多雄厚，该承担责任的、承担多大责任的，就得依法承担，能调则调，当判则判，调判结合，案结事了，不能为了追求高调解率，而强迫调解、诱导调解，真正做到“法律效果与社会效果的统一”。要做到“结果公正”，那就得在审判程序中注意与执行程序的衔接，平等对待申请执行人和被执行人，依法慎重行使被执行主体的变更、强制执行措施的法律适用和执行中止、终结的确定等涉及平等保护执行程序当事人的实体权利。我们每一位法官在审理每一个案件，对待每一个当事人时，如果真正而不是虚假，是确实而不是形式上做到了在程序、实体、结果等所有阶段平等保护了当事人按照法律规定所拥有的法律地位和权利以及履行权利的机会，那就真正做到了司法公正和司法和谐。

二、公司自治、公民社会自治与国家司法公权力的审慎干预

新修订的公司法突出了公司章程的法律效力，即公司章程不仅是公司设立的必要条件，而且是股东直接诉讼和间接诉讼的重要依据。刚刚颁布的物权法首次把违反集体经济组织的章程、村民大会制定的村规民约侵害集体成员合法权益作为集体成员向人民法院提起集体经济组织、村民委员会及其负责人的决定撤销之诉的依据，以及把业主大会制定的居住小区管理规约作为业主行使权利、遵守法定义务和业主提起民事诉讼的依据。这些法律规定体现了国家权力机关在制定和修改经济法和社会法时，已越来越注意社会契约和公民权利行使中意思自治的地位和作用，反映了公民意思自治是私法的基石，公民权利本位是市场经济法律规则的中心。

人民法院在审理各类民商事案件时，应当注意国家司法公权力介入当事人的自治领域的程度和力度，慎重认定公司章程、村规民约和居住小区管理规约的效力，不要轻易认定无效。就公司案件来说，对于那些公司内部的事务主要应由公司根据章程进行公司自治，只要公司自治的内容无碍于交易安全和社会稳定，即应尊重其依据商业考虑独立决定自己的事务，尊重他们的意思表示自治和民事行为自由，认定公司自治的效力。只有对于那些涉及到公司内部组织健全、交易安全的问题，诸如控制股东、董事以及高级管理人员滥用公司自治和民事行为自由而导致公司法律关系中当事人的合法权益受到损害的，人民法院才能依法干预，以司法判断取代商业判断。至于审理涉及村民诉讼和城镇业主诉讼案件，这些案件虽小，但处理不好往往会酿成群体性事件，因此更要慎重对待村规民约和居住小区管理规约这些社会自治契约，一般不要轻易否定其效力，在进行合法性和有效性审查时，要充分听取当地政府的意见（物权法规定政府与业主委员会、业主大会之间是指导和协助关系），力求做到办案的法律效果与社会效果统一。

三、市场主体经济参与度和交易风险增大与司法调节社会矛盾职能的强化

新公司法显著降低了公司成立的门槛和注册资本注资方式以及股东诉讼、公司人格否定制度、公司僵局等制度设计，尤其随着新证券法全面系统地建立对上市公司的监管，证券市场风险的预警、控制和证券民事赔偿制度，以及股权分置改革的完成，沪深股市已连续七个多月呈现牛市，股市总市值已逾17万亿，股民总数已达10069万，每天交易量均在3000亿以上，股市泡沫明显，随着管理层调控力度加大、调控手段频繁使用，证券市场价格震荡加剧，昨天财政部决定将股票交易印花税率从千分之一，越过千分之二，直接调至千分之三，当日沪深股市千只股票下跌，全天跌了281点，跌幅6．5％。值得注意的是，诸如上投摩根基金经理唐建的基金“老鼠仓”和杭萧钢构虚假信息被查处，损害投资者合法权益的事件频频发生。这些都展示中国有关管理、监督资本市场主体内部治理和外部交易行为的包括经济行政法律在内的民商法律正日趋完善成熟，对推动市场经济健康发展的作用日益显现。与此同时，伴随市场经济的发展，公民对市场经济参与度增大，社会财富的快速积累，公民的追求财富、维护财富权利意识得到空前提高，涉及经济利益的群体性纠纷正从传统的农村失地农民维权和城镇居民因城市建设引发的动迁纠纷向非传统的公司和资本市场领域发展。我们从事民商事审判工作的法官必须认清形势，跟踪资本市场的新动向，并且采取相应的对策。

应当看到，近年来全国人大常委会颁布制定的一些法律已经注意到这种变化，并作了相应的规定，但这些规定是比较原则的。比如新公司法第二十条第三款引入了公司人格否定制度和揭开公司面纱规则，但并未明确使适用范围和适用要件；新公司法第一百八十三条专门规定了解决公司僵局的司法途径，但并未规定人民法院解散公司的程序和实体内容；新证券法建立了包括虚假陈述、内幕交易、操纵股价等证券市场侵权行为的民事赔偿制度，但并未具体明确民事损害赔偿救济的程序及与行政处罚的衔接。而这些方面的法律规定，正是民商事审判工作应对非传统型经济利益集团诉讼所必须的，这是挑战，当然也是机遇。建议大家对正在发展着的可能引发大规模诉讼的社会热点问题，进行有针对性的调研，尤其要取得证券监管机构的配合，掌握对上市公司、证券公司、基金管理公司等机构的违法违规的情况，对中国证监会、中国人民银行正在联手出台的“组合拳”治理证券投资市场，使过热的股市软着陆中出现的异常情况，从人力组合和法律准备上大体做到心中有数。在审理公司诉讼案件上，当务之急是尽快解决公司人格否定制度和揭开公司面纱规则以及处理公司僵局纠纷的具体适用法律问题，抓紧弥补法律预留司法解释的“制度接口”，而在这以前，应当以公司人格独立制度始终属于本位的主导性规则，公司人格否定制度仅为适用特定场合和特定事由的例外性规定，在司法实践中一定要坚持标准，依法实施，慎重权衡，审慎适用，防止滥用，不完全适用条件的，绝不能适用，需要适用的要向高级人民法院或最高法院备案。鉴于公司作为独立的社会市场实体，牵涉了太多的社会关系，担负众多方面的社会责任，因此在审理公司僵局案件时，要突出调解、突出整顿、突出社会公众利益，着重审查公司僵局的事实是否的确存在、股东请求是否滥用公司僵局条款、公司解散是否必要，尽量做到让“股东离散”而非“公司解散”造成社会不稳定。

四、法律制度创新与司法解释跟进

十届全国人大常委会制定颁布的法律中，有不少法律制度的创新内容，其中尤以2003年12月27日十届全国人大常委会六次会议通过的银监法和修改央行法、商业银行法的两个决定。借鉴巴塞尔国际银行监管委员会发布的《有效银行监管核心原则》和《新资本协议》，制定了商业银行审慎经营规则和合规监管、风险监管并重的监管制度以及突发风险的预警、发现、报告和处置制度，使中国银行业在加入WTO后与国际金融业基本接轨，为商业银行体制改革作了制度安排。还有就是2006年8月27日十届全国人大常委会第二十三次会议，通过的将于2007年6月1日施行的《企业破产法》，这部法律从1994年3月着手起草，历经12年出台，是我国社会主义市场经济体系中一部重要法律，它与公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律共同构成我国市场主体的法律体系，规范着我国企业的设立与成长、竞争与并购、和解与重整，以及清算与“死亡”的全过程。这部法律包括了企业破产法（试行）和人民法院审判企业破产案件的实践经验，吸收了国企破产的成功作法，引入了国际上有关破产的最新且符合我国国情的做法，在破产原因、管理人、重整程序、职工权益保护方面作了重要修改和新的制度安排，对完善、健全我国企业破产法律制度，促进市场经济发展将起到积极作用。

新企业破产法第三章以专章形式规定了企业破产的管理人制度。管理人是在进入破产程序以后，根据法律的指定而负责破产财产的管理、处分、业务经营，以及破产方案的拟定和执行的人。其主要职责包括：接管债务人的财产、负责登记债权、接受对债务人的债权的履行、回收债权人的财产、就有关财产纠纷代表债务人参加诉讼、对破产财产进行变价和分配等工作。1986年企业破产法（试行）并没有设置管理人制度，只规定了与之相类似的“清算组”制度。按照该规定，主要由政府各有关部门派员共同组成清算组，对破产财产进行清算分配。实践证明，这种做法存在弊端。因为政府参与了清算，债权人会议对清算组根本无法行使监督权，从而使整个清算过程缺乏有效的制约机制。即使清算组行为不当，造成破产财产损失、破产成本过高或侵犯了有关权利人的权利，甚至出现了地方保护主义，债权人或者投资者都很难追究清算组的责任。这也是实践中债权人害怕破产的一个重要原因。

新企业破产法引入了各国通行的破产管理人制度。这个制度具有如下特点：第一，独立性。在破产程序中，任何一方利害关系人都不能出任管理人，管理人是一个独立机构，它受债权人会议监督，向人民法院报告工作，向人民法院负责，这就为排除政府干预、公平保护各方当事人的利益，提供了条件和空间。第二，专业性。新企业破产法吸收了管理人应当具备的相应的专业资格的国际惯例，对管理人实行资格准入制度，即管理人必须具有专业资格且具备一定职业道德的律师、会计师等担任，这就从制度上保证了管理人在从事破产企业管理中，提高了清算效率，降低了破产费用。第三，全程参与性。即破产程序启动后后，债务人的财产由法院指定的人员进行监督管理，在破产宣告后，必须由管理人管理债务人的全部财产，这就有效地改变了原来法院受理破产案件以后，债务人被宣告破产之前，企业财产事实上仍然处于债务人的管理之下的做法，防止了债务人转移财产或者造成破产财产的损失。第四，职责的法定性。根据新企业破产法第二十五条规定，管理人负责管理债务人的全部财产，以及对财产进行清算、估价、变价等工作。管理人对法院负责并报告工作，接受债权人会议的监督。管理人因故意或重大过失给债权人造成损失的，应当承担民事赔偿责任，构成犯罪的还应当追究其刑事责任。

在立法过程中，理论界对破产管理人的法律地位的认识不一，主要有代理说、职务说和破产法人代表说，我倾向于破产法人代表说，因为债务人财产因破产宣告成为以破产清算为目的而存在的与过去由登记而形成的法人财产不同的独立财产，管理人则是这种人格化财产的代表机构，它既能使管理人在利害关系上独立于破产人和债权人双方，有利于保证破产程序公正、合理地进行，又能使诸如破产财产主体归属、破产宣告前债权债务关系的承接、破产宣告后新生债权债务关系的承受等法律问题得到合理解决。尽管对破产管理人的法律地位认识还未统一，但对新破产法引入这一制度的必要性，以及这项制度的法律价值则是比较一致的。

鉴于此，在整个破产程序中，管理人始终处于中心地位，其他机关或组织仅起到监督或辅助作用，破产程序能在公正、公平和高效的基础上顺利进行，这在很大程度上取决于管理人设置是否合理，以及管理人是否认真地履行了职责。作为审理破产案件的人民法院来说，它能否依法有效地指定好管理人，合理地确定管理人报酬，有效地对管理人实施监督，又是实施破产管理人制度的关键，因此，最高人民法院在新破产法施行前夕，抓住管理人制度进行授权性司法解释是非常适时和必要的。为了贯彻执行好这个解释，在此，我想谈两点意见：

一是关于编制管理人名册的机制问题。编制机制是决定管理人名册编制工作能否做到公平的重要保证。“规定”（司法解释）根据授权要求人民法院组成评审委员会完成管理人名册编制工作，这是完全应该的，所组成人员亦是必要的。但是如何使名册编制更显得透明化和公开化，从源头上及早割断权力寻租的问题，则在实施中需要考虑的，可以考虑通过管理人名册公示或增加评审委中人大代表与政协委员的名额解决。二是对管理人的监督。按照新企业破产法的规定，对破产管理人的监督，包括人民法院的监督、债权人会议和债权人委员会的监督，债务人及其他与案件有关人员的监督以及破产企业职工和工会等有关组织的监督，其中人民法院的监督是主要的，因为其他监督都要通过诉讼程序，由人民法院实施。因此有必要制定人民法院对破产管理人的监督规定，使企业破产法有关破产管理人的监督规定落到实处。

五、民事诉讼证据制度改革的深化与“城市规则”的普遍适用

2001年12月，最高人民法院制定颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》是中国第一部比较全面、系统地规范民事诉讼证据的司法解释。它根据民事诉讼法对民事诉讼证据制度的有关规定，在总结中国民事诉讼证据制度改革的经验的基础上，借鉴大陆法系国家和普通法系国家有益的诉讼理念和做法，围绕举证责任的内涵和分配规则、当事人自认规则、当事人举证和人民法院调查收集证据规则、举证时限规则、证人规则、非法证据排除规则等内容，着重在证据的提出、证据的质证和认证的审核认定上进行了比较全面系统的规范，较好地体现了现行民事诉讼法关于当事人举证为主、人民法院调查收集证据为补充的证据提出模式。司法实践表明，证据规定自2001年4月1日实行六年以来，它所倡导的诉讼理念已逐步深入人心，民事诉讼秩序有了明显改善，根据民事诉讼规律运作民事诉讼程序、进行民事诉讼活动成为法律职业群体的普遍共识。

进一步深化中国民事诉讼证据制度改革的关键是根据中国缺乏法治的传统和广大农村地区生产力水平、文化水平、法制观念的总体薄弱、当事人诉讼能力较低依赖“青天”维权意识较强的实际情况，要特别处理好外国经验本土化，“城市规则”农村化、改革成果全民消化，尤其要解决好“谁主张谁举证”原则与法官行使“释明权”，依法实施法律援助的关系，使广大人民愿打官司、敢打官司、会打官司，以维护自己的合法权益。同时，抓紧总结商事诉讼证据制度的实践经验，按照民事诉讼法和民事诉讼证据规定的精神，组织商事诉讼证据制度的司法解释的起草，经过充分论证和研讨，制定中国特色的体现注重保护交易安全和效率的公示主义、外观主义、严格责任主义规则、尊重商事交易规则惯例的举证责任分配，证明责任标准和证据审核认定等基本内容的商事诉讼证据规定。这是适应市场经济交易日趋多样、新型和高端化之急需。