期货经纪合同纠纷一案，本案双方的主要争议焦点在于期货公司是否存在违约、过错和赔偿责任的范围等。具体分析如下：律师

期货公司的违约和过错问题

诉争期货经纪合同，经双方签字后依法成立并生效，双方均应按约履行。根据合同约定，接受Q交易指令为之进行期货交易是期货公司的主要合同义务。为实现该主要义务，期货公司为Q提供了包括恒生、闪电手等交易系统软件在内的多种交易途径，允许客户通过这些软件藉由自备的电子计算机、智能手机等终端向期货公司发送交易指令，并在期货公司设置对应的指令接受网关和服务器，以完成交易指令接受。虽然恒生交易系统并非期货公司设计和维护，但却系期货公司提供给客户用于传达交易指令的工具。

因此，期货公司对之负有通知、协助、保护等合同附随义务，避免因自己提供的软件或服务损害客户的合法权益。所以，即使期货公司在提供该软件服务前，并未向客户就该系统的运行安全作出明确保证，其仍负有保证该系统不因故障损害客户权益的附随义务。律师

恒生交易系统于事发当日发生故障，期货公司最终确定“恒生公司提供的网上交易网关程序处理能力不足”；嗣后，恒生公司提供了处理能力更强的网关程序。可见，此次故障的原因在于恒生交易系统中用于接收客户交易指令的网关程序本身存在瑕疵，而且该瑕疵完全可以通过测试加以发现，并通过程序更新加以避免。期货公司作为专业从事期货交易的公司，应当具有较高的注意义务，在恒生公司向其提供该系统或更新系统软件后，其均应进行充分测试，确定无故障后才能投入实际使用。期货公司未经充分测试即将之提供客户使用，以致系统于交易期间发生故障；期货公司未经充分测试即投入实际使用的行为违反了其应尽的注意义务，构成违约，应当就此造成的客户损失承担赔偿责任。

《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”期货公司有关软件系他人设计、维护，故其不应承担责任的抗辩显然不符合上述法律规定，不予采纳。律师

充分注意到了期货公司援引的涉讼期货经纪合同和风险提示书中有关互联网数据传输可能因通信繁忙等原因导致网上交易出现延迟、中断，期货公司无过错时不承担责任等内容。但并非一切网上交易出现迟延、中断都可据此免责，只有当期货公司对技术故障无过错时，才有适用上述免责条款的可能。通过互联网方式下达的交易指令由客户的设备终端至期货公司接收端，中间存在大量的数据传递，期货公司对其不能控制的设备和线路所出现的故障，自然不应负担责任。

反之，如果故障系出现在期货公司所管控的设备该故障又系期货公司故意或过失所致，期货公司就应对自己的过错承担民事赔偿责任。双方争议的故障发生于交易指令传递至期货公司所设网关服务器阶段，原因是期货公司对自己管控的设备怠于进行充分调试，导致存在瑕疵的软件被实际使用，期货公司当然应当就其过失承担相应的赔偿责任。期货公司援引有关“无责不陪”的合同条款，即使有效，亦不能作为期货公司减免责任的理由。至于该合同条款是否属于《合同法》第五十三条规定的无效条款，因不论其效力评价如何，对本案而言，均不会产生免责效果，故不再予以评判。律师

除上述约定免责条款外，考虑了法定免责事由有无适用之余地。《合同法》第一百十七条的规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”由于不可抗力属于有利于期货公司的抗辩事由，应当由其负担向法院主张并予以证明的责任。未提交证据证明此次事故属于不可抗力，自然应当承担不利后果。故障发生后通过软件的更新，瑕疵被弥补和修复。按通常人的理性判断，该故障显然属于可以通过软件测试在事先预测，通过软件更新加以避免，故不属于不可抗力。据此两点理由，本案亦不能适用法定免责事由。

由于技术之局限，目前尚无办法确保任何期货交易系统达到百分之百的无故障或瑕疵。此种系统故障所生风险最终应由谁负担，应考量控制风险发生的能力，以及承受、分散风险的能力。以一般投资者与期货公司相比较，期货公司作为交易系统的控制人、运行人，在技术能力上明显处于绝对优势地位；一旦发生损失，资本较为雄厚的期货公司通常不会因此陷入财务困境，一般投资者却极有可能陷入财务困境，期货公司在承受和分散风险的能力上也优于一般投资者。所以，即使从公平角度考虑，系统故障此种小概率事件的风险也应当较多地分配于期货公司，而非交由一般投资者负担。律师

赔偿金额的问题

故障发生期间，相关期货合约的价格出现大幅波动。仅就故障时段而言，当日10时相关合约为最高价格，而后大幅下跌，10时08分为最低价格，后有一定上涨。Q主张自己于上述故障发生期间试图平仓减损，该陈述与其在10时至10时08分期间七次下达卖出合约指令的事实可以相互印证。有理由相信在合约价格发生大幅下跌时，Q确实存在卖出合约的意愿和行为。由于恒生交易系统在该时间段出现了迟延故障，必然导致Q无法以最有利的价格及时卖出合约，进而产生损失。上述交易系统故障与Q损失之间存在相当因果关系。

但上述交易系统故障既不会直接导致Q所持合约或资金发生减损，也不会导致Q所持合约的价格发生变动。该故障直接导致的只是Q在上述故障时间段使用该系统进行交易的机会丧失。恰逢当时期货合约价格大幅波动，Q又持有大量合约，交易机会的丧失引发了最终的交易亏损。期货公司理应对其违约行为导致的机会损失进行赔偿。律师

就赔偿金额的确定，由于受损的交易机会并未实际发生交易，故只能采取估算方式，酌情予以确定。假设Q在系统故障发生阶段是一完美投资者，其就应于价格最高的10时以当时的成交价全部平仓。按此计算得出的金额，减去上述故障期间Q实际卖出合约和10时15分后仍持仓的合约价格，该差价就是Q可能遭受的最大损失。但是机会损失的发生存在一定的盖然率，在计算最终损失金额时，还需根据机会发生的概率、采取减损措施等因素综合加以确定。

即使恒生交易系统在10时未出现故障，Q仍有可能未在该时间点下达卖出指令；即使在该时间点下达卖出指令，Q的委托是否能够在价格大幅下跌的市场中实际成交仍存在一定的不确定性；第三，期货公司为Q提供了闪电手在内的多种交易指令传达方式，Q一旦发现恒生系统出现故障，理应及时改采其他交易方式下达指令，避免损失进一步扩大。当然“及时”并非指故障发生的瞬间，而是按通常理智人遇到系统故障后采取补救措施的合理期限。综合考量上述因素，酌情认定期货公司应当赔偿的损失金额为34万元。律师

期货公司主张存在其他下达交易指令渠道、Q投资判断失误等抗辩，已在确定赔偿金额时酌情考量，不再赘述。

诉讼时效问题

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条规定：“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。”根据查明的事实，系争事故发生于，Q于6月2日向证监局就系争纠纷提出了包含赔偿诉求的信访。根据司法解释该条的规定，上述信访行为可以导致诉讼时效中断，诉讼时效期间重新起算。Q向一审法院提起诉讼，未超过2年的诉讼时效期间。期货公司有关诉讼时效期间届满的抗辩，不予采纳。

期货公司其他交易系统是否存在故障的问题

Q主张除恒生交易系统外，期货公司提供的其他交易系统在当日亦存在故障。但Q为证明上述主张所提供的证据均系其单方制作的成交数据表格，期货公司对上述的证据的真实性又未予确认，故在无其他证据佐证的情况下，对Q该部分事实主张不予采纳，Q应当自行承担举证不能的法律后果。律师

期货公司违反其应尽的注意义务，向客户提供了存在瑕疵的交易软件，存在过错，应当对Q的损失承担相应的赔偿责任。一审判决事实认定清楚，但法律适用错误，应予改判。

据此，依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《民法通则》第一百三十五条、《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条之规定，判决如下：期货公司应于本判决生效之日起十日内赔偿Q损失34万元。（2012）沪一中民六(商)初字第21号（2013）沪高民五(商)终字第1号