被告人刘某，在沪登记注册某投资咨询有限公司，在明知自己公司未向有关主管部门申请、未经批准获得从事证券、期货经营资质的情况下，称公司系香港某投资有限公司在上海的代理商，并称香港的公司具有香港恒生股指期货交易资质，自己的公司是负责推广股指期货业务。嗣后，刘某通过互联网购得“股民名单”、“车主名单”等个人电话信息，指使公司员工通过电话公开招揽投资人参与恒升股指期货交易，并以上海公司的名义以每次交易收取固定手续费的形式，与投资人签订合同。招揽了投资人几十名，造成投资人亏损近百万。

律师评析：

我认为，上述刘某应当根据其具体的行为确定罪名。

首先，从刘某的行为来看，他虚构自己是投资机构的代理商，骗取投资者的信任，获得大量的投资款，客观上有欺诈的故意；他在没有经营资质的情况下，签订交易合同，通过赚取手续费作为盈利，扰乱国家金融秩序。我认为刘某属于合同诈骗罪与非法经营罪的想象竞合犯。律师

其次，刘某属于想象竞合犯，则应当处以重罪确立罪名，确定合同诈骗罪。但是，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》中的具体规定，凡是中介或者代理机构未经批准经营非上市公司的证券、期货的，应当以非法经营罪确定罪名。

最后，合同诈骗罪与非法经营罪从本质上来的区别在于，合同诈骗罪保护的不仅个人的财产权还包括社会市场经济秩序。而非法经营罪保护的社会市场经济秩序，惩治未经批准的非法经营行为。因此，从《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》和刘某的实际行为来看，刘某虽然具有合同诈骗罪的行为特征，但是从根本上在于企图通过非法代理期货发行来赚取中间环节的手续费。

所以，本案应当确定刘某为非法经营罪。

本文系范霆晔编辑