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外商投资企业股东转让股权的特殊规定

虽然新的公司法只对公司性质进行了区分,进一步淡化了公司资本的来源,但是在现阶段处于对国内民族企业的保护,对外商投资企业的规定和本国企业还是有一定的区别,所以外商投资企业的股东在对外转让股权中要遵照一些特殊的规定。对于普通的民营资本企业,以有限责任公司为例,其转让过程完全体现了股东的自由意志,外商投资企业作为具有涉外因素的企业形态,其股权转让特别是外商的股权转让受到了一定的限制,不仅需要符合作为普通法的《公司法》各项规定,还要符合外商投资企业法等特别法的规定。

一、外商收购国内股东股权,仍受到外商投资方向的准入限制

我国把外商投资企业的投资方向分为四类:鼓励类、允许类、限制类和禁止类,外商如果想通过股权收购进入限制类或者禁止类行业的,要遵从以下规定:

1、在限制类领域,外商只能和中方控股企业进行合资或者合作,持股比例不能超过规定。

《外商投资产业指导目录》规定为“限于合资、合作”的,只允许中外合资经营、中国合作经营,而不允许外商独资经营,如果是规定了“中方控股”的,中方投资者在外商投资项目中的比例之和要大于51%的控股地位;规定“中方相对控股”的,要求中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和大于任何一方外商投资者的投资比例。当然这种规定也引发了外商寻求国内企业或者个人“代持股”、“暗股东”的现象产生。

2、在禁止类准入领域,不允许外商进行独资经营。

指导目录不允许外国投资者独自经营的产业,外资在收购的时候必须注意。

一、外商投资企业的股权转让要经过全体股东或者出资人的同意

外商投资企业的股东转让股权必须得到全体股东的一致同意,这一规定相比《公司法》的规定更为严格,《公司法》第218条关于“本法在外商投资领域的适用及例外”规定:“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。”故而根据本条的规定,对外商投资企业适用特别法。《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》明确规定股东一方转让出资,必须经过全体股东的同意。《外商企业法实施细则》规定外资企业注册资本或财产权益对外转让的,需要依法征得股东同意。外商独资企业为有限责任公司的,任何一方股东将自己的出资转让给股东以为的其他人时,按公司法的有关规定,征得股东同意。

如果其他股东不同意转让出资的,应当购买其股权,否则视为同意。

二、外商投资企业的股权转让要获得企业原审批机关的核准,并且办理工商登记。

《中外合资经意企业实施条例》第20条规定:“合营一方向第三者转让其全部或者部分股份的,必须经合营他方同意,并报批准机关批准,向登记管理机关办理变更登记手续。违反上述规定的,其转让无效。”由此看出,对于变更股权的规定和新设外商投资企业的规定是一致的,都需要经过主管部门的批准,政府仍然对外商投资企业成立后继续进行监管。由于有些行业是外商禁入或者限制性进入的,如果不对其进行批准和监管,会形成法律空子,成立后变动企业性质,当然沈律师认为随着社会的变更,这一批准过程将得到进一步简化。

其次,股权转让获得核准后,还需要向工商部门办理变更登记,在内资企业中股权变更是以股东的名册登记为准,而不是以为工商登记为准,这里外商投资的股权变动以为原政府部门核准和办理工商登记为必要条件。当然法律界对这条的规定有所争议,但是在没有最高人民法院的司法解释出台新的规定前,沈律师建议还是以法律规定为准。

三、外资股权或者外商出资转让后,外资比例不得低于25%,低于25%的在税收等方面产生变化。

《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的第5条规定“ 除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权,企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。”对于外商投资者而言,要么把所有的股份全部转让,变更企业为内资企业,要么转让部分股权,但是转让后的持股股权不能低于25%。那么如果外商转让股权后持股股权低于25%之后会有哪些法律后果呢?

沈洁律师答复:根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第3条规定:“三、外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业,除法律、行政法规另有规定外,其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇,其它税收不享受外商投资企业待遇。”《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第九条规定:“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的,该企业享受外商投资企业待遇。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的,除法律和行政法规另有规定外,该企业不享受外商投资企业待遇,其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理……”

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